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Vers une cour pénale internationale :
La convention de Rome entre les ONG et le conseil de sécurité

« Vers une Cour pénale internationale : la Convention de Rome entre les ONG et le Conseil de sécurité », RGDIP 1999, n° 1, p. 29-45.

lundi 11 octobre 2010

La Conférence de Rome a débouché, le 17 juillet 1998, sur l’adoption d’une Convention portant Statut de la Cour pénale internationale. Cette nouvelle institution internationale est compétente pour poursuivre la répression des individus accusés de quatre catégories de crimes internationalement qualifiés et imprescriptibles : le crime de génocide ; les crimes contre l’humanité ; les crimes de guerre ; le crime d’agression (art. 5). Ouverte à la signature de tous les Etats, elle entrera en vigueur après le dépôt de soixante instruments d’engagements étatiques (art. 126) – c’est à dire pas avant un certain temps. Sans doute est-il prématuré de prétendre juger une telle Cour avant qu’elle ait elle-même pu prononcer ses premiers jugements, ceci d’autant plus qu’il n’existe guère d’éléments de comparaison en la matière. Ni les tribunaux de Nüremberg et de Tokyo, établis en fonction des droits des puissances victorieuses et occupantes, ni même les Tribunaux pénaux spéciaux crées par le Conseil de sécurité pour les crimes commis en ex-Yougoslavie ou dans l’affaire du Rwanda ne sont exactement des précédents. Outre leur différence radicale d’origine, ils conservent en effet un caractère ponctuel, ils apparaissent intimement liés à une entreprise de rétablissement de la paix ou de liquidation des séquelles d’un conflit armé, de sorte qu’ils ne se distinguent que malaisément des catastrophes qui les ont fait naître. Ce sont à tous égards des juridictions d’exception, et chacun ne peut que souhaiter leur disparition après épuisement de leur rôle. Il s’agit en l’occurrence de tout autre chose : une juridiction permanente, mettant en quelque sorte les crimes odieux dont elle doit assurer le châtiment à l’ordinaire de la société internationale, comme s’il était entendu qu’elle en était pour ainsi dire génétiquement porteuse – et la banalisation de ces infractions, en dépit de l’accent mis sur leur dénonciation, ne manque pas de soulever un certain malaise.

Ce malaise peut surprendre. En soi, l’institution d’une telle Cour ne répond-elle pas à une dynamique scellienne de développement du droit international, dont tout spécialiste devrait se réjouir ? Si l’on envisage en effet de façon très cursive l’évolution du droit pénal international – droit qui, au passage est bien antérieur à la CPI et continuera à fonctionner sans elle – elle apparaît comme un modèle réduit de l’évolution du droit international dans son ensemble. A ce titre, elle passe par trois étapes : d’abord, le droit international se borne à répartir les compétences entre Etats, afin d’assurer leur juxtaposition d’un côté et leur interdépendance de l’autre, sans définir par lui-même le contenu ou les modalités d’exercice de ces compétences. Rappelons à cet égard le vigoureux Arrêt du Lotus, dont tout atteste la vitalité en dépit des contestations ou des regrets, arrêt qui précisément concernait l’articulation des compétences pénales : chaque Etat détermine pour son compte l’étendue de sa compétence pénale à l’égard des individus, de sorte qu’il peut en résulter des concurrences de compétence. L’effort pour harmoniser ces compétences se traduit toujours par une coopération pénale très active, dont le régime de l’extradition, souvent réglé par des traités spéciaux, est un chapitre important. Ensuite, l’évolution conduit à l’élaboration d’un droit pénal international matériel, avec la qualification par des normes internationales de comportements individuels comme constitutifs de crimes que chaque Etat est habilité à réprimer, où dont il est invité à faciliter la répression par d’autres Etats : on rappellera à titre d’exemples la condamnation de l’esclavage ou de la piraterie maritime par la coutume internationale, ou celle de divers actes de terrorisme, notamment du terrorisme aérien, par des conventions particulières. Enfin, et nous touchons ici à l’institution de la Cour pénale internationale, des institutions extérieures aux Etats peuvent être directement chargées de la poursuite et de la répression des infractions à des normes internationalement définies. On aura reconnu le fameux passage du normatif à l’institutionnel cher à Georges Scelle et avec lui à de nombreux internationalistes. Signalons toutefois une différence de taille avec la vision de Georges Scelle : ces trois étapes ne font pas que se succéder, elles s’additionnent et coexistent, de sorte que chacune d’elles se superpose à l’autre sans véritablement la transcender, comme les étages d’une construction dont la première étape resterait la fondation permanente et indépassable. Qu’on le veuille ou non, la répartition des compétences entre Etats et la coopération volontaire entre eux demeurent la base immuable de tout l’édifice.

Il est vrai que cette étape comporte une nouveauté radicale, irréductible aux données de l’évolution précédente : des individus deviennent les objets directs des obligations posées, en ce sens qu’ils peuvent être directement attraits devant une juridiction internationale, à la suite d’une action internationalement diligentée et qui peut intégralement échapper à leur Etat national. C’est là une différence sensible par rapport à des développements institutionnels antérieurs, qui avaient vu par exemple le Conseil de sécurité demander à un Etat, la Libye, la remise de certains de ses nationaux à d’autres Etats pour qu’ils puissent y être jugés, obligation imposée qui allait au-delà de la coopération établie par les conventions relatives à la répression de la piraterie aérienne (Rés. 731, 21 janvier 1992 ; Rés. 748, 31 mars 1992). Les individus sont cependant objets plus que sujets des normes ainsi posées, puisqu’ils ne peuvent eux-mêmes déclencher l’action pénale, déclenchement qui reste l’apanage des Etats parties, du Conseil de sécurité ou du Procureur sous le contrôle d’une Chambre préliminaire. En même temps qu’elle reconnaît le rôle éminent des Etats, cette triple saisine exprime une certaine méfiance à leur égard, puisque tout est fait pour compenser leur carence – mécanisme de culpabilisation latente très révélateur de l’esprit de cette Convention : des Etats sous contrôle, l’ère du soupçon à leur encontre en quelque sorte. Peut-être est-ce là l’origine du malaise que l’on ressent, que ce porte-à-faux entre la poursuite de crimes individuels et la méfiance à l’égard des Etats normalement chargés de leur répression. Si l’on tente d’en cerner plus précisément les éléments, on peut les rassembler en deux groupes, avec la relativité qui s’attache à une telle distinction : certains relèvent de la politique juridique, résultent d’un contexte ou traduisent des options qui entraînent limitations et contraintes ; d’autres relèvent plutôt de la technique juridique ; ils concernent davantage les problèmes posés par l’insertion de la future Cour dans un ensemble juridique qui n’est pas nécessairement prêt à l’accueillir, comme si l’on voulait faire porter une locomotive par un cheval.

 I.- UN CONTEXTE D’ECHEC, TROP D’ONG, PAS ASSEZ D’UNIVERSALITE

Observons d’abord que l’élaboration même d’une telle convention se déroule dans un contexte d’échec, échec à plusieurs égards, échec auquel la Cour ne saurait à elle seule porter remède ; remarquons ensuite que le rôle éminent et tout à fait excessif que les ONG ont joué dans la négociation ainsi que la manière dont elles ont imprimé leur marque dans cette affaire ne manquent pas de poser question sur la manière dont sont définies les positions diplomatiques de certains Etats, et non des moindres ; notons enfin que l’universalité virtuelle mais plus que douteuse de la future juridiction risque de changer quelque peu le sens de son institution.

(a) Un contexte d’échec

La création d’une Cour pénale internationale est peut-être une nécessité face à l’ampleur et à la cruauté des crimes commis, et dont la répression s’impose tant pour des raisons de justice élémentaire que pour accompagner le retour à la paix civile et à la sécurité internationale. Elle n’en est pas moins une nécessité regrettable, car son existence même répond à des exactions collectives voire massives que le fonctionnement régulier des institutions internes et internationales devrait avoir pour objet comme pour résultat de prévenir et, de façon exceptionnelle, de corriger. Leur échec cumulatif ou démultiplié sur ces différents plans conduit en réalité, en dépit des déclarations et des commémorations, à une redoutable régression de ce qu’il est convenu d’appeler « les droits de l’homme », bien que cet ensemble indéterminé et composite contienne des règles d’inspiration et même de nature bien différentes.

1. Il faut en premier lieu constater l’échec du maintien de la paix, non pas seulement au sens bénin des opérations du maintien de la paix, mais de façon plus profonde et plus radicale, échec qui se répercute et se prolonge sur plusieurs degrés, par une série d’effondrements successifs : non seulement les mécanismes préventifs mis en place dans le cadre des Nations Unies ne fonctionnent pas, mais encore on n’a pu définir, même intellectuellement, les moyens de corriger leur défaillance. On ne rappellera pas les vicissitudes des Nations Unies et plus largement de l’action internationale au cours de ces dernières années, qui ont conduit à une sorte de tétanisation et de bégaiement collectifs. C’est là, on le sait, un problème général : les systèmes de maintien de la paix sont fondamentalement préventifs, et il leur est toujours plus aisé de prévenir les manquements que de les réparer lorsqu’ils se produisent, quoique leur efficacité doive s’apprécier sur ces deux registres. En l’occurrence, on sait combien le problème est compliqué par la survenance d’atteintes à la paix qui ne répondent pas aux hypothèses initialement envisagées par la Charte et donc à ses mécanismes. Instituer une Cour qui enregistre et pour une modeste part tente de réparer les conséquences de leur défaillance n’est qu’une piètre consolation. Plus gravement encore, cette Cour peut être interprétée comme valant renonciation aux actions préventives, puisque l’on a en quelque sorte institutionnalisé leur échec.

Ce qui est vrai sur le plan international n’est pas moins exact sur le plan interne, si la distinction entre les deux conserve encore un sens dans ce contexte. La fonction primordiale des Etats consiste en effet à assurer la paix, la sécurité et la tranquillité publiques sur leur territoire et plus généralement sur les espaces soumis à leur juridiction. Cette fonction s’exerce non seulement au profit de leurs habitants mais encore au bénéfice de l’ensemble des autres Etats et des relations internationales, dont elle permet le déroulement et le développement pacifiques. La carence des Etats, l’effondrement de leurs institutions, toujours associés à des guerres civiles, à l’affrontement des factions, les concerne certes d’abord eux-mêmes. Elle met aussi plus gravement en cause les fondements de l’ordre interétatique qui demeure la base de la société internationale contemporaine. Les mécanismes prévus par la Charte, comme ceux qui résultent de systèmes antérieurs ou alternatifs – les alliances, les accords de défense ou d’assistance militaire, les techniques de règlement pacifique des différends – sont totalement inadaptés à ce type de situations, puisqu’ils postulent à l’inverse un fonctionnement rationnel et efficace des appareils étatiques. L’ensemble reste sans prise sur des situations dans lesquels l’Etat lui-même se dérobe, ne permettant pas d’identifier des interlocuteurs, voire de leur imputer la responsabilité de comportements qu’ils ne maîtrisent plus.

Cette incapacité des Etats se prolonge et même se diffuse sur le plan judiciaire : se prolonge puisque la création d’une Cour internationale revient à enregistrer le fait que les Etats concernés sont incapables d’assurer par leurs moyens nationaux la répression des crimes commis sur leur sol – incapables ou peu désireux pour un ensemble de raisons, que les criminels putatifs se soient saisis du pouvoir, qu’ils soient introuvables ou que le retour à la paix civile passe par l’oubli volontaire de leurs actions ; se diffuse puisqu’elle met en cause le fonctionnement de tous les appareils répressifs étatiques. Le droit pénal international n’est pas en effet nécessairement institutionnel, mais d’abord matériel. Il existe des infractions internationales qui peuvent être réprimées par toutes les juridictions nationales, qui permettent ainsi l’universalité et l’ubiquité de la répression. L’affaire Pinochet a montré que nul ne pouvait être à l’abri des conséquences de ses fautes passées, si l’on savait utiliser les mécanismes en vigueur. Sans qu’il soit besoin de passer par une juridiction internationale, la compétence universelle, ou plus simplement la coopération judiciaire internationale lorsque des ressortissants d’un Etat étranger en ont été les victimes, ce qui est fréquemment le cas face à des exactions massives, peuvent conduire à de justes procès. Instituer une juridiction d’exception aboutit à consacrer non pas tant un renforcement de la répression internationale que la dépossession volontaire des Etats, leur renonciation consentie à exercer leurs compétences. Il s’agit pourtant de compétences, celles de poursuivre et de punir, qui sont intimement liées à leur souveraineté – comme s’ils demandaient que l’on éloigne d’eux ce calice amer, comme s’ils se défaussaient de leurs responsabilités. A cet égard aucun d’eux ne devrait être fier de la création d’une telle Cour qui a quelques aspects d’une fuite en avant, d’autant plus que, par sa permanence comme par son détachement de toute circonstance exceptionnelle concrète, elle donne le sentiment d’institutionnaliser et par là de banaliser l’échec. Elle se distingue ainsi radicalement des Tribunaux spéciaux établis par le Conseil de sécurité pour répondre à des situations particulières.

2. Il faut en second lieu constater le contexte de régression de la protection des droits de l’homme. Observation qui peut surprendre, voire sembler provocante : n’est-ce pas à l’inverse le souci de leur assurer une meilleure garantie qui conduit légitimement à réprimer internationalement les atteintes qui sont portées à leurs fondements mêmes, le droit à la vie, à la dignité, au respect de l’intégrité physique et morale dont tout être humain est doté et qui doivent être respectés en tous lieux et en toutes circonstances ? Si l’on met cependant la situation en perspective, on est conduit à des conclusions moins optimistes. On ne saurait en effet considérer « les droits de l’homme » comme un bloc. N’entrons pas même ici dans la discussion de leur contenu intrinsèque, droits civils et politiques, droits économiques et sociaux, libertés formelles et droits à des prestations positives, voire prétendus droits de la « troisième génération », qui relève de l’idéologie juridique davantage que de la politique juridique et en toute hypothèse ne nous concerne pas ici. Ne traitons pas même de la distinction entre droits du citoyen et droits de l’homme, quoiqu’elle soit à certains égards plus pertinente.

Notons seulement que, de ce point de vue, l’évolution récente met l’accent sur les droits de l’homme plutôt que sur les droits du citoyen. Ces derniers sont liés à une nationalité, ils concernent les individus enracinés dans un ordre juridique étatique déterminé et définissent le rapport exclusif et privilégié qu’ils ont avec lui. Ce sont en quelque sorte des droits vernaculaires, qui sont fondés sur un lien particulier et substantiel avec un Etat et qui ne peuvent prospérer que dans son cadre. Ils ne sauraient être universels et identiques pour tous, puisqu’ils s’exercent exclusivement par rapport à un Etat donné, sont définis et garantis par lui seul et reposent généralement sur une condition de nationalité, ou marginalement de résidence. Les droits de l’homme, à l’opposé, sont en quelque sorte des droits véhiculaires, à vocation universelle, indépendants de tout ordre juridique déterminé et les concernant tous de façon égale. Ils ne peuvent s’analyser en des droits politiques, mais en des droits plus intimes ou personnels – la libre circulation, l’accès aux juridictions, l’égalité de traitement, voire l’asile. Ce sont des droits nomades, par opposition aux droits du citoyen qui sont des droits sédentaires. Il existe entre eux une différence partielle d’objet, de perspective, de regard ou d’approche. Les deux ont cependant en commun d’être des droits que leurs bénéficiaires peuvent revendiquer par eux-mêmes, dont ils disposent personnellement, qui les reconnaissent comme sujets de droit. Mais il est à nos yeux incontestable que les droits du citoyen assurent une protection plus complète et plus profonde des individus que ne le font des droits de l’homme ainsi détachés de toute référence étatique précise, et qui risquent dès lors d’apparaître aussi universels qu’évanescents. Mettre l’accent sur les seconds en oubliant les premiers, ce qui est la tendance doctrinale dominante récente, n’est donc pas nécessairement un progrès.

Ces observations valent a fortiori pour les droits que vise à protéger la Convention de Rome. Ils relèvent globalement du droit humanitaire, dont la Cour internationale de Justice a constaté l’unité dans son récent Avis sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires. On pourrait y voir le noyau dur, irréductible, le fondement ultime des droits de l’homme, dont les droits du citoyen représenteraient l’étage le plus élevé. Il en est peut-être ainsi sur le plan idéologique, mais certainement pas sur celui de leur construction juridique. Le droit humanitaire se différencie en effet à beaucoup d’égards des précédents. Son contexte, d’abord, n’est pas celui de la vie quotidienne, simple et tranquille, mais celui des tourments et des catastrophes ; il répond à des situations exceptionnelles et comporte plus de prohibitions que d’affirmations ; il est protégé par des mécanismes pénaux, et sa violation est généralement criminalisée, ce qui n’est pas le cas des précédents ; ils ne vise pas tant les individus que la protection collective des populations ; surtout, il définit les individus comme objets de droit beaucoup plus que comme sujets de droit, et il est caractéristique à cet égard que la Convention de Rome ne prévoie pas de droit de saisine de la Cour par des individus, agissant seuls ou collectivement. Il comporte donc une protection à certains égards renforcée, mais à d’autres minimale. Mettre l’accent comme on le fait désormais sur ce minimum vital garanti risque de conduire, sinon à dévaloriser les autres droits, mais à se satisfaire de son respect en minorant les exigences supplémentaires. Après tout, on peut concevoir des systèmes juridiques – par exemple d’inspiration religieuse - qui sacraliseraient le droit humanitaire sans accorder aucune reconnaissance aux droits de l’homme, et encore moins aux droits du citoyen. Qu’on nous comprenne bien : il ne s’agit pas ici de regretter une éventuelle amélioration de la garantie du droit humanitaire. Il s’agit simplement de souligner qu’elle ne doit pas faire oublier les droits du citoyen, et que le fait que l’on doive rappeler et renforcer les exigences minimales traduit une régression plus qu’un progrès. Ce n’est pas ainsi la Déclaration universelle que l’on célèbre à l’occasion de son cinquantième anniversaire, mais beaucoup plus la Convention sur l’interdiction et la répression du crime de génocide, dont on aurait pu espérer qu’elle restât lettre morte faute d’objet.

(b) Une place excessive pour les ONG

La présence et l’activisme de nombre d’ONG est une caractéristique non seulement de cette Convention, mais de l’évolution récente du multilatéralisme, de plus en plus marqué par leur influence. On l’a déjà remarqué à propos de l’environnement, des mines anti-personnel, et même dans le contexte judiciaire de l’Avis sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, pour lequel elles ont non seulement pesé sur la demande adressée à la Cour mais encore largement tenu la plume dans la rédaction de nombreux exposés étatiques. Un pas de plus est franchi ici. Il convient cependant ici de distinguer deux types d’ONG : Les ONG opérationnelles, présentes sur des terrains dangereux, et qui reposent sur le dévouement et les risques pris par leurs membres, animés par des mobiles généreux et respectables ; les ONG idéologiques qui se bornent à des postures normatives, aspirent à devenir des partis politiques internationaux, sans légitimité, sans racines et sans contrôle, et développent une diplomatie parallèle, qui interfère avec les diplomaties étatiques, sans aucune base démocratique. C’est à l’égard de cette deuxième catégorie qu’il convient d’exprimer de sérieuses réserves.

On sait que la Conférence de Rome a été marquée par l’influence de nombreuses ONG, qui ont été de véritables partenaires de la négociation, soit directement, soit indirectement en investissant certaines délégations, en définissant leur position et en leur fournissant les argumentations correspondantes, parfois même en s’exprimant en leur nom, par l’entremise de membres intégrés dans la représentation officielle de l’Etat. On ne saurait ici traiter complètement de ce qui est peut-être un mouvement de fond, et demanderait une analyse d’ensemble. Pour nous en tenir à des impressions initiales, on peut d’abord remarquer qu’il y a là une nouvelle dépossession des Etats, qui se sont prêtés à cette atteinte à leur monopole de conduite des négociations interétatiques – et la Convention de Rome est supposée être une Convention interétatique. Ils ont du même coup accepté de négocier sous leur pression, d’être l’objet de leur suspicion, de leur rendre des comptes, de leur faire des concessions. Ils se sont retrouvés en quelque sorte comme les haleurs du Bateau Ivre : « .. Des Peaux Rouges criards les avaient pris pour cible, les ayant cloués nus aux poteaux de couleur .. ».

Certains arguent qu’en réalité on est en présence d’un processus démocratique inédit et spontané, conduit par des « ONG Spontex », militants des droits de l’homme et du droit humanitaire, que l’irruption inattendue de la « société civile » dans les relations internationales est bienvenue puisqu’elle conduit les Etats à traiter des véritables problèmes, de ceux qui ont une dimension globale, qui sont porteurs de valeurs et de sens pour l’humanité dans son ensemble. A quoi l’on peut objecter que c’est faire fi de la structure et des mécanismes démocratiques des Etats en cause, au profit de groupes auto-désignés, qui prétendent exprimer une opinion publique façonnée et fascinée par des media eux-mêmes sans mandat. Dans un pays comme la France par exemple, on peut s’étonner que les parlementaires aient été beaucoup moins associés, voire simplement informés, que ne l’ont été des ONG sans légitimité, comme si un dialogue, une compétition et parfois un partenariat Administration – ONG se substituaient au dialogue régulier entre gouvernement et Parlement. Or, du simple point de vue de la défense des intérêts de l’Etat, celui-ci serait beaucoup plus fort s’il pouvait s’appuyer sur le soutien démocratique du Parlement au lieu de s’exposer à recevoir des leçons de politique et de morale d’organisations qui demandent toujours des comptes à autrui mais n’en rendent jamais sur elles-mêmes.

Sans doute peut-on soutenir que les choses ne sont pas aussi simples, que les Etats ne se laissent pas si aisément transformer en porte-parole ou en instruments de groupes idéologiques et que leurs calculs peuvent coïncider avec leurs intérêts. Il y a une utilisation cynique de la morale internationale, dans laquelle certains Etats sont passés maîtres. Elle consiste à adopter des postures normatives, a priori désintéressées, à se faire les avocats de l’intérêt général, et, si l’on ne peut peser directement sur les choses ni être en mesure de réaliser un grand dessein, à détenir au moins l’empire des valeurs, à être la conscience malheureuse de la société internationale – des Etats pasteurs en quelque sorte, qui se sont présentés dans cette affaire comme les « Etats pilotes ». Ces Etats ne sont pas souvent ceux qui contribuent le plus, humainement et matériellement, aux actions de maintien ou de rétablissement de la paix. On trouve également parmi eux des Etats qui ont un passé chargé et qui ne sont pas mécontents de manifester en la matière un zèle d’une aimable fraîcheur. Pire peut-être, il y a ceux qui pensent que cette Cour ne sera jamais qu’un symbole, que le Traité n’entrera pas en vigueur ou que la Cour ne pourra fonctionner. Comme le disait sur un sujet voisin Winston Churchill : « Il faut laisser les petits oiseaux chanter ». Ce serait acheter à bon prix une bonne conscience et la bienveillance des ONG que de leur faire cette concession, puisqu’elle serait appelée à demeurer de l’ordre du discours ou du déclaratoire, à l’instar de ces droits de l’homme dont la célébration répétitive est devenue l’une des grandes tartuferies de ces dernières années.

Il est cependant vrai que ces arguments ne sauraient valoir à l’encontre de la Cour. Pour évaluer son utilité, peu importe la pureté des mobiles qui ont entraîné sa création. « Appuyons nous sur les mauvais motifs pour nous fortifier dans les bons desseins », écrivait déjà Vauvenargues. S’agissant toutefois spécialement des ONG, il serait tout à fait erroné de croire que leur rôle s’arrête avec la négociation, ou même avec l’expression de l’engagement final de l’Etat. Elles se voient en effet reconnaître une fonction officielle dans le déclenchement de l’action publique internationale, voire dans la conduite de l’instruction. L’art. 15 permet au Procureur d’ouvrir une enquête de sa propre initiative « .. au vu de renseignements concernant des crimes relevant de la compétence de la Cour (§ 1), et, pour « vérifier le sérieux des renseignements reçus » ... et de « rechercher des renseignements supplémentaires auprès d’Etats, d’organes de l’ONU, d’organisations intergouvernementale et non gouvernementales, ou d’autres sources dignes de foi qu’il juge appropriées » …(§ 2). Formule étrange à plus d’un titre. Les ONG se voient d’abord mettre sur le même plan que les Etats ou les organisations interétatiques, alors que leurs modalités d’organisation et de fonctionnement n’offrent pas de garanties sérieuses, que leur transparence est très limitée. Elles se voient ensuite qualifier de « sources dignes de foi », ce qui revient d’un côté à leur donner un curieux brevet de respectabilité a priori, mais aussi d’un autre à déclarer que l’on jugera de la valeur d’une information en fonction de son origine et non de son contenu, assorti des preuves que l’on peut apporter à son appui : conception véritablement idéologique de l’action judiciaire, comme si l’on forgeait sa conviction en fonction de l’identité des témoins.

Mais témoins ce n’est pas assez dire : ce qu’une telle disposition permet, c’est que les ONG deviennent de véritables partenaires de l’action publique, coopèrent en permanence avec l’institution, et que, avec le relais efficace de mass media attirés par l’éclat des informations, elles exercent une pression suffisante sur le mécanisme judiciaire, ou au minimum instruisent le procès public de certains Etats. Ne se rapproche t-on pas du « Tribunal permanent des peuples », créé dans les années soixante par l’initiative privée de philosophes militants, et dont la fonction était non de rendre la justice mais de conduire des procès ? Une juste indignation peut elle tenir lieu d’examen impartial ? Ne risque t-on pas d’officialiser et de revêtir du sceau de l’autorité publique des entreprises partisanes, servies par des relais médiatiques dont l’objectivité, la recherche désintéressée des faits et le principe du contradictoire ne sont pas le pain quotidien ? Il y là à tout le moins le germe d’une subversion possible, sinon probable, de l’institution. On opposera que l’action du Procureur offre elle-même des garanties, et qu’en toute hypothèse elle s’exerce sous le contrôle d’une Chambre préliminaire. Sans doute, mais c’est faire bonne mesure de la pression médiatique qui peut s’exercer avec autant de précipitation que d’aveuglement, et n’éclaire généralement qu’une faible partie des situations. Un Secrétaire général des Nations Unies regrettait naguère que l’ordre du jour du Conseil de sécurité soit trop souvent déterminé par CNN. Le même phénomène ne risque t-il pas de se produire pour la future Cour pénale ?

(c) L’universalité manquée

L’une des conditions d’efficacité de la Cour, c’est que sa compétence soit aussi universelle que possible. Le respect de cette condition est non seulement important pour son fonctionnement pratique, mais encore et peut-être d’abord pour l’image qu’elle donne d’elle-même. On connaît l’aphorisme : il ne suffit pas que la justice internationale soit juste ; encore faut-il qu’elle le paraisse. On le comprend : la justice doit apporter, en même temps qu’un verdict, la réparation des atteintes au droit, l’apaisement des tensions, le retour à la paix civile ou publique, une satisfaction morale pour les victimes mais aussi pour le corps social dans son ensemble. Cet objectif est manqué si, en dépit de ses qualités intrinsèques, la justice laisse subsister des discriminations, ne peut traiter identiquement des situations semblables, de sorte qu’elle paraît partielle et partiale. Le risque attaché à l’absence d’universalité se trouve ainsi démultiplié. D’un côté, les Etats qui acceptent l’institution peuvent être tentés de freiner leur concours dès lors qu’il apparaît qu’il comporte pour eux des contraintes que d’autres n’acceptent pas, et qu’ils s’exposent ainsi à subir une pression internationale à laquelle d’autres ont su se soustraire ; ces Etats récalcitrants, d’un autre côté, risquent de combattre la compétence de la Cour dans la mesure où elle prétendrait s’exercer à l’égard de leurs ressortissants sans leur consentement, ce qui est une possibilité ouverte par la compétence ratione personae de la CPI, puisque l’action peut être engagée par tout Etat partie sur le territoire duquel des crimes punissables ont été commis ; enfin, dès lors que les règles universelles que la Cour est censée protéger font l’objet de mécanismes d’application différents sur le plan international, internationaux pour certains, internes simplement pour d’autres, c’est l’universalité même de ces règles qui risque de se trouver atteinte.

Or l’universalité de la compétence de la CPI est manquée. On peut certes se féliciter que cent quarante Etats aient signé l’Acte final de la Conférence. Mais, dans la société internationale, il est aussi important de peser les voix que de les compter. A cet égard, les sept Etats qui se sont opposés à la Convention, ainsi que ceux qui se sont abstenus, ne sont nullement négligeables : les Etats-Unis, la Chine, l’Inde, Israël, entre autres, pour les opposants, la plupart des pays arabes pour les abstentionnistes. Sans doute ne constituent-ils pas une opposition homogène, mais leur diversité même peut les servir. Ils représentent en outre la moitié de l’humanité, de sorte que le soutien étatique massif ne doit pas faire illusion. Le rejet par les Etats-Unis est particulièrement significatif, puisque l’on ne peut pas douter que cet Etat n’ait une haute conception des droits de l’homme et ne soit très attaché au respect des procédures juridiques et judiciaires. Il est vrai qu’il a souvent une conception très particulière du droit international, dans lequel il ne veut trop fréquemment voir qu’une projection extérieure de son droit interne, dès lors qu’elle est conforme à son intérêt national. On peut donc déplorer son attitude négative, mais probablement pas la surmonter à terme prévisible. Que l’on se souvienne de la Convention de Montego Bay : le refus américain l’a rapidement privée d’une bonne part de sa substance, et elle n’a pu entrer en vigueur qu’après avoir été alignée sur leurs desiderata, suivant des procédures tout à fait extraordinaires. Peut-il exister un multilatéralisme efficace sans le concours américain ? C’est à tout le moins un défi que la Convention de Rome devra surmonter.

Ce manque d’universalité n’était pourtant pas inévitable. Il résulte donc d’une option de politique juridique, même par défaut. Les Etats-Unis – mais aussi la Chine – ont accepté dans d’autre cadres des juridictions internationales : dans celui du Conseil de sécurité, qui a créé des tribunaux spéciaux devenant du même coup des juridictions obligatoires à compétence universelle. C’est là indiscutablement un élément de supériorité de cette formule, et ce n’est pas le seul, on y reviendra. Force est de constater que dans le cadre de la Conférence de Rome, peut-être par hâte d’aboutir, on a sacrifié l’universalité au principe de la création rapide de la CPI, à un effet d’annonce en quelque sorte. Nouveau signe que cette conférence s’est déroulée sous pression, pression efficace à l’égard de certains Etats, mais qui n’avait guère de chances de s’imposer à ceux qui étaient suffisamment puissants pour s’y soustraire, soit qu’ils aient le soutien de leur Parlement, soit à l’inverse que le caractère de leurs institutions les rende imperméables aux appels des ONG appuyés par les media. On pourrait sans doute soutenir que l’on a préféré un saut qualitatif à l’universalité, une percée à l’élargissement, l’intégrité au compromis, en espérant qu’ils auront à terme un effet d’entraînement. On risque à l’inverse d’aboutir à une sorte de communautarisation du droit pénal international, à une coopération renforcée qui ne pourra s’exercer que dans un cadre restreint. Mais pourra t-elle s’exercer en pratique, ainsi placée en porte-à-faux entre l’universalité des principes dont elle se réclame et le caractère partiel des mécanismes sur lesquels elle repose ?

 II. – DES INCRIMINATIONS A REVOIR, UNE COMPLEMENTARITE DIFFICILE, UN CONSEIL DE SECURITE INSURMONTABLE

Les problèmes de technique juridique que soulève la Convention de Rome sont nombreux, et d’importance inégale. On pourrait ainsi s’interroger sur les risques que comporte la prolifération des juridictions internationales, du fait de leur défaut d’articulation et donc des contradictions possibles de leurs jurisprudences. On pourrait également souhaiter que la procédure de la CPI tienne davantage compte de la diversité des systèmes pénaux, et assure de ce point de vue une égalité de traitement aux personnes appelées devant elle, accusés ou témoins. Bornons nous à signaler ici ceux qui paraissent les plus immédiatement frappants, parce qu’ils conditionnent la mise en œuvre même de ses mécanismes : les questions liées aux incriminations ; celles liées à la complémentarité entre juridictions nationales et la CPI ; celles liées à l’articulation entre les compétences et pouvoirs de la Cour et ceux du Conseil de sécurité.

(a) Questions liées aux incriminations

Il faut d’abord souligner des points positifs : aucune réserve à la Convention n’est possible, ce qui devrait assurer son unité normative ; on n’a pas retenu dans ce cadre des incriminations comme le trafic de drogue, qui s’éloignent de l’esprit de la répression de crimes qui, comme le souligne le Préambule « défient l’imagination et heurtent profondément la conscience humaine ». Il faut ensuite constater que, malgré cela, les infractions retenues risquent de manquer d’unité et de certitude.

D’unité, d’abord parce que le crime d’agression n’est pas défini et ne le sera que par une procédure ultérieure d’amendement (art. 5 § 2). En attendant, la compétence de la Cour à son égard sera suspendue. L’agression ne peut cependant guère être définie en dehors des qualifications du Conseil de sécurité, seul habilité à y procéder avec l’autorité juridique requise en vertu de la Charte ; elle est en outre beaucoup plus un crime collectif, celui d’un appareil d’Etat ou d’un groupe dirigeant, que de personnes individuellement identifiables ; or la Convention, si elle écarte l’immunité des agents publics (art. 27), écarte également la responsabilité des personnes morales. Manque d’unité ensuite parce qu’un Etat partie peut, par une déclaration, soustraire à la compétence de la Cour pendant une durée initiale de sept ans les crimes de guerre commis sur son territoire ou par ses ressortissants (art. 124) ; même qualifiée de disposition transitoire, cette restriction permet de décharger en fait les autorités publiques des Etats et leurs agents d’une partie importante des incriminations, celles dont ils risquent le plus d’être accusés dans le cadre des situations conflictuelles.

De certitude, dans la mesure où les crimes contre l’humanité notamment ne sont qu’imparfaitement définis ; leur approche repose davantage sur des standards, qui font une large place à des considérations d’intentionnalité d’une part, et au caractère massif ou systématique des actes en cause de l’autre (art. 7 §1). Des exemples précis sont sans doute fournis, mais ils sont suivis de formules générales qui visent à couvrir des hypothèses non prévues. On peut le comprendre : d’un côté, la définition des crimes contre l’humanité en droit international relève plus du développement progressif que de la lex lata ; de l’autre, l’imagination et les moyens déployés par les tortionnaires se renouvellent malheureusement dans des conditions inattendues voire imprévisibles, de sorte qu’il est nécessaire de ne pas se limiter aux pratiques déjà éprouvées. C’est en quelque sorte un autre sens de l’image de la justice poursuivant le crime – toujours avec un peu de retard, y compris dans son identification. Aussi bien une procédure d’amendement est-elle prévue, et une conférence de révision devrait se tenir sept ans après l’entrée en vigueur du Statut (art. 123). L’incertitude subsistante ne paraît toutefois guère conforme au principe nullum crimen sine lege, que la Convention rappelle par ailleurs (art. 22). Elle peut entre autres nuire à la coopération entre la CPI et les juridictions des Etats parties, et partant à leur complémentarité, surtout dès lors que crimes de guerre et crimes contre l’humanité se chevauchent quelque peu.

(b) Une complémentarité difficile

La complémentarité entre la CPI et les juridictions criminelles nationales est affirmée dans le Préambule ; le même Préambule affirme un peu plus tôt qu’ « il est du devoir de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux ». On peut dès lors s’interroger : de telles compétences sont elles complémentaires, ou celles de la CPI ne devraient-elles pas davantage être qualifiées de subsidiaires, puisque les compétences étatiques sont de droit commun ? Il en résulte, et le texte de la Convention le confirme, que la CPI n’est pas fondée à intervenir dès lors que les juridictions internes exercent leurs compétences. En conséquence, si la Cour pénale internationale est saisie d’une affaire, cette saisine elle-même traduit une défaillance de juridictions internes, donc réaffirme et prolonge l’échec des Etats concernés. En même temps toutefois, pour fonctionner, la Cour a besoin de la coopération de ces Etats, soit pour l’arrestation et la remise des personnes poursuivies, soit pour l’obtention d’informations, de témoignages et de toutes données nécessaires. Le Chapitre IX de la Convention (art. 86 à 102) y est spécialement consacré. Une obligation générale de coopération est posée (art. 86), mais elle doit être organisée suivant des procédures nationales (art. 88) et dans le respect de ses principes juridiques fondamentaux (art. 93 § 3). C’est dire qu’une instance internationale s’accompagnera probablement de procédures et de contentieux nationaux, qui pourront se dérouler au sein de plusieurs Etats, de sorte que ces procédures risquent d’être particulièrement complexes, longues et contentieuses.

Pour ne prendre qu’un ou deux exemples de questions qui risquent à l’usage d’être très ardues, on peut mentionner un problème relatif aux données et un autre relatif aux personnes. Le premier concerne la production de documents ou d’éléments de preuve, que l’Etat est fondé à refuser s’ils touchent « à sa sécurité nationale » (art 93 § 4). Quand on connaît l’utilisation extensive et discrétionnaire – pour ne pas dire arbitraire – qui est faite du « Secret de la Défense nationale » en France – et d’autres pays connaissent des pratiques similaires -, on mesure combien cette coopération pourrait bien devenir en pratique purement optionnelle. Quant au problème relatif aux personnes, il s’agit de celles qui jouissent d’une qualité officielle protégée au sein de leur Etat national. En principe, les immunités, qu’elles soient internes ou internationales, n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence (art. 27). En d’autres termes, un chef d’Etat ou de Gouvernement peut être poursuivi devant la Cour. C’est là une avancée importante de la Convention. On aperçoit cependant bien des obstacles, juridiques ou pratiques. D’abord, l’acceptation d’une telle procédure en droit interne, la renonciation à l’immunité, suppose souvent – comme en France - une révision constitutionnelle. Combien d’Etats auront-ils l’abnégation d’y procéder ? Ensuite, pour instruire les procès qui pourraient leur être faits, comment se passer des données détenues par l’Etat lui-même, alors que ces données ont de fortes chances de concerner sa sécurité nationale ? Enfin, les Etats visés peuvent tenter de mettre en échec l’action internationale en développant préventivement leurs propres procédures qui serviraient en fait à exonérer les personnes menacées de poursuites. Certes, l’art. 17 § 2 autorise dans ce cas la Cour à passer outre, mais cela suppose de sa part un pouvoir d’examen et de rejet des procédures judiciaires internes, peu compatible avec le maintien de la coopération, pourtant nécessaire, de l’Etat en cause.

Que faire enfin en cas de défaut de coopération des Etats, c’est à dire de violation de leurs engagements ? On mesure que les règles correctrices prévues par le droit international général, d’ailleurs de faible intensité, sont insuffisantes. La Convention prévoit, dans ses art. 87 § 7 et 112 que la Cour peut en référer à l’Assemblée des Etats parties, organe plénier de l’institution. L’Assemblée prend ses recommandations sur les questions de fond par consensus et à défaut à la majorité des deux tiers des Etats présents et votants. Mais rien n’est dit sur le contenu des mesures qui peuvent être prises pour favoriser le retour à la coopération ou pour tirer les conséquences d’un refus persistant. Il ne semble pas au surplus que ces mesures soient obligatoires pour les Etats parties. La Cour peut également en référer au Conseil de sécurité, mais uniquement lorsque c’est lui qui l’a saisie. On retrouve ainsi, quoique dans un cadre limité, le rôle du Conseil que la Convention avait cependant tenté de limiter au maximum, en développant une formule d’inspiration fondamentalement différente de celle qui avait conduit à la création des Tribunaux spéciaux sous l’égide et l’autorité du Conseil. Là ne se borne pas toutefois son rôle. La Convention tente de l’encadrer, de l’utiliser pour une part, de le réduire pour une autre. Mais peut-elle réellement y parvenir ?

(c) Le Conseil de sécurité insurmontable

L’existence même de la Convention montre que certains ne se satisfont pas de la possibilité dont le Conseil a usé dans les affaires de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda, et veulent une répression pénale internationale qui repose sur une autre logique que celle qui en fait un élément, un complément, voire un substitut du maintien de la paix. La recherche d’une autonomie et d’une permanence de l’action pénale, par opposition au caractère exceptionnel et subsidiaire qu’elle revêt dans le cadre du Conseil, constitue une option de politique juridique sur laquelle il ne nous appartient pas de revenir ici. Elle n’en soulève pas moins des questions importantes de technique juridique, parce que le Conseil, écarté comme fondement de l’existence et de l’action de la Cour, est néanmoins capable d’interférer avec son fonctionnement. On voit bien comment on a souhaité distinguer justice et politique, ou justice et police, dont le Conseil de sécurité est en charge. Mais on ne peut totalement dissocier justice et maintien de la paix, dans la mesure où l’action publique, même judiciaire, a pour ultime ressort la paix publique.

C’est si vrai que le Conseil se voit reconnaître un droit de saisine de la Cour, à égalité avec les Etats parties, et en concurrence avec le mécanisme de saisine à l’initiative du Procureur (art. 13). La Cour n’est cependant pas un organe des Nations Unies, si elle doit être reliée à l’Organisation par un accord à conclure ultérieurement (art. 2). Une formule de ce type existe, on le sait, pour l’AIEA, dont le Conseil a fait une large utilisation dans le cadre de l’affaire iraquienne sur la base de la Résolution 687. Il n’est pas demandé au Conseil une coopération générale du type de celle à laquelle s’obligent les Etats parties. Son assistance peut simplement être demandée par la Cour en cas de refus de coopération d’un Etat partie dès lors qu’il l’a saisi. Elle risque toutefois de soulever des difficultés dans la mesure ou deux membres permanents, et non des moindres, ne semblent pas envisager de participer à la Convention. Ils peuvent dès lors récuser le principe même d’une telle coopération, voire s’opposer à une saisine. La question devient alors celle des procédures de décision au sein du Conseil. Saisir la Cour, est-ce une décision de procédure ou une décision de fond ? Il semble bien qu’il s’agisse d’une décision de fond, et en toute hypothèse la qualification en cas de doute est une question de fond. Quant à l’assistance, elle est indiscutablement une question de fond. Il apparaît donc que la contribution du Conseil à l’action de la Cour dépendra en pratique du concours d’Etats qui ont manifesté leur hostilité à son institution, et qui disposent de la capacité de bloquer cette contribution.

Plus délicate encore est la limitation que l’art. 16 de la Convention prétend imposer à l’action du Conseil : cet article lui reconnaît le droit de suspendre enquêtes et poursuites menées par la Cour, par une demande adressée sur la base du Chap. VII de la Charte, pour une durée de douze mois, renouvelables par une autre demande. On mesure qu’il s’agit de concilier les nécessités du maintien de la paix et celles de l’action judiciaire internationale. La première peut conduire à différer la seconde, mais ni à s’y substituer ni à l’écarter définitivement. Cette formule ne paraît toutefois pas régler le problème. Le Conseil agit en effet en vertu de la Charte, et exclusivement en vertu de ce traité de base. Comment prétendrait-on lui imposer, révisant indirectement la Charte, une telle limitation, alors qu’aux termes de son art. 103, ses obligations prévalent sur tout autre engagement international ? Si donc le Conseil décide d’imposer aux Etats membres une interruption plus longue de leur coopération avec la Cour, cette décision prévaudra manifestement sur les dispositions de la Convention. Celle-ci a ainsi statué sur un objet dont elle ne disposait pas, et cette restriction ne dépendra en pratique que de la bonne volonté du Conseil. Il est même loisible au Conseil, s’il le juge opportun, de créer un Tribunal spécial qui préempterait la compétence de la Cour. Certes, celle-ci n’est pas partie à la Charte, et pourrait refuser de s’incliner. Mais les Etats parties auraient le devoir de retirer leur coopération, de sorte que la Cour en serait réduite au soutien des ONG, dont on peut penser qu’il ne lui ferait pas défaut, dans l’indignation et la clameur.

Lorsque l’on observe l’ensemble de ces interrogations et de ses obstacles – et encore ne s’agit-il que d’un échantillon – on est conduit à se demander si la meilleure formule pour la répression pénale internationale n’est pas celle qui a déjà été expérimentée, la création de Tribunaux spéciaux par le Conseil. Elle est certes perfectible, notamment pour ce qui est de sa procédure, mais elle a plusieurs mérites incomparables : articuler la prévention et la répression, éviter de sembler banaliser des infractions monstrueuses, permettre d’adapter les poursuites aux infractions réellement commises, être le cas échéant rétroactive, être obligatoire pour tous et donc universelle, pouvoir disposer de l’appareil coercitif du Chap. VII, entre autres. Tout juriste ne peut que se réjouir de voir poursuivis les crimes que mentionne la Convention de Rome, et châtiés leurs auteurs. Quoi que certains veuillent faire croire, il n’est pas nécessaire de cela de militer dans une ONG, organisations qui prétendent parfois faire du droit humanitaire leur propriété personnelle. Encore faut-il ne pas se limiter aux postures nobles, aux effets d’affichage, jouer les belles âmes. L’une des craintes que peut susciter à cet égard la Convention de Rome, c’est de déboucher en pratique sur une irresponsabilité généralisée, les Etats s’abstenant de poursuivre puisqu’ existe une Cour internationale, et celle-ci n’ayant pas les moyens de ses ambitions, cependant que le Conseil de sécurité renoncerait à la formule surabondante des Tribunaux spéciaux. N’oublions pas enfin que l’affaire Pinochet démontre clairement que, si les Etats assument leurs responsabilités, comme beaucoup d’entre eux sont en mesure de le faire, on pourra également faire l’économie d’une Cour pénale internationale. Si elle doit voir le jour, formulons le vœu que son rôle puisse ne demeurer que symbolique ou résiduel.

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