Progrès et limites de la réception du droit international en droit français

« Progrès et limites de la réception du droit international en droit français », in Droit international et droits internes – Développements récents, Colloque de Tunis, Pedone, 1998, p. 227-244.

lundi 11 octobre 2010

Pour apprécier les différents éléments d’une question à la fois classique et profondément renouvelée au cours des années récentes, il faut se placer à plusieurs points de vue, ou, en d’autres termes, considérer diverses instances : Le point de vue du droit international à l’évidence, mais aussi et peut-être surtout celui du doit interne ; sur ce plan, il faut tenir compte des exigences constitutionnelles, et de l’autorité dévolue à la loi. Il faut également dépasser la stricte analyse des techniques juridiques pour s’interroger sur les valeurs dont elles sont porteuses, explicitement ou implicitement. Il ne s’agit pas ici de valeurs qui leur seraient surimposées de l’extérieur, par le regard de la doctrine ou d’une idéologie juridique particulière, mais de celles qui sont intériorisées et en quelque sorte incorporées par les règles de droit elles-mêmes.

L’évidence immédiate est celle d’une évolution profonde du système juridique français à l’égard du droit international, et d’une évolution globalement favorable à l’application du droit international en droit interne. Le corpus normatif comporte de plus en plus de normes provenant d’engagements internationaux, et l’applicabilité ordinaire de ces normes aux particuliers est de plus en plus développée. Certes, cette applicabilité accrue ne bénéficie pas à toutes les normes, et la pénétration du droit international ne s’opère pas toujours de façon identique, mais la dynamique est homogène.

A y regarder cependant de plus près, on ne peut manquer de relever une difficulté, voire une sorte de contradiction dans les évolutions récentes. Elle provient des méthodes par lesquelles cette pénétration – certains diraient cette intrusion – a été réalisée. Elle est en effet due à l’action des juridictions internes, parfois de leur propre initiative, parfois à l’instigation du Gouvernement. Elle ne résulte en revanche que très rarement de la volonté du Parlement. Dès lors apparaît la contradiction, au moins virtuelle, entre une dynamique technique qui tend à l’application optimale des règles internationales d’un côté, et les valeurs propres du droit interne de l’autre, qui sont fondamentalement démocratiques. Pour la présenter de façon simplifiée, on peut se demander si une dynamique technique n’a pas pris le pas sur les impératifs démocratiques qui résultent de la Constitution.

Il serait sans doute caricatural d’aller plus loin, et d’y voir, même de façon latente, un conflit de valeurs, entre la tentation d’un gouvernement des juges et la souveraineté du peuple, en quelque sorte un esprit de conquête et d’usurpation. Cette contradiction n’en soulève pas moins des problèmes de principe, d’autant plus qu’elle peut être démultipliée : entre Etat de droit et Etat démocratique ; entre individus sujets de droit international et citoyens - car la promotion de l’individu comme sujet de droit international, bénéficiaire de sa protection et destinataire de ses obligations peut s’accompagner d’un déclin de son rôle de citoyen, en tant qu’il est sujet passif au lieu d’être citoyen actif ; et même, sous un angle plus étroit, contradiction entre droits de l’homme et droits du citoyen, les premiers tendant à absorber les premiers, mais à la baisse, la généralité prenant dans une certaine mesure le pas sur l’intensité.

Telles sont quelques unes des questions que soulève aujourd’hui ce que l’on peut appeler l’intrusivité accrue du droit international en droit interne. La dynamique jurisprudentielle sur laquelle elle repose, et dont il faut analyser les principaux éléments, ne risque t-elle pas de porter atteinte aux principes démocratiques qui sont à la base du droit interne français et qui fondent sa légitimité ? Peut-on, et comment, dégager les éléments d’une conciliation ?

 I – L’INTRUSIVITE ACCRUE DU DROIT INTERNATIONAL

Un mot d’abord sur le terme d’ ‘’intrusivité’’ qui ne se trouve pas encore dans le dictionnaire, mais qui est formé en conformité avec les règles de la langue. Son sens est différent de l’ ‘‘intrusion’’, qui désigne une entrée quelque peu forcée ou malvenue. L’intrusivité ne comporte pas nécessairement de sens péjoratif, et s’attache à une capacité, à la capacité de pénétration non préalablement prévue et organisée. C’est bien ainsi qu’il faut entendre l’évolution qui s’est produite. Elle a favorisé la puissance de pénétration du droit international en droit interne, mais sans qu’il y ait été nécessairement appelé, sans que ce mouvement corresponde à une décision abstraite et générale prise par voie normative.

1. Précisons d’emblée que ne sont pas ici en cause les conditions dans lesquelles se forment les engagements internationaux de la France, mais seulement leurs modalités d’application dans l’ordre interne. La Constitution est relativement plus diserte sur les premières que sur les secondes – diserte mais pas toujours claire. Elle procède pour l’essentiel à une répartition des compétences entre quatre types d’autorités : le Président de la République, le Gouvernement, le Parlement, le corps électoral, avec l’intervention éventuelle d’une cinquième autorité, le Conseil constitutionnel. Les articles 52 à 54 du Titre VI, « des traités et accords internationaux », mais aussi l’article 11 relatif au référendum, l’article 61 relatif à la saisine du Conseil constitutionnel, le Titre XV constitué par l’article 88 nouveau , dont l’intitulé « des communautés européennes et de l’union européenne » indique bien l’objet y sont particulièrement consacrés.

La pratique qui s’est développée sur la base de ces textes a été particulièrement complexe, et elle ne paraît pas toujours avoir été rationnelle ou homogène. Au surplus, la Constitution ne traite explicitement que de la formation des engagements conventionnels, traités, accords et dans une certaine mesure les actes qui en dérivent. Rien n’est dit sur la formation des engagements unilatéraux, ou encore des conditions dans lesquelles la France est liée par la coutume internationale, alors qu’ils concernent d’importants secteurs des engagements internationaux de l’Etat.

2. S’agissant maintenant des modalités d’application du droit international en droit interne français, une formule peut, non pas les résumer, mais les représenter : une intrusivité accrue. Ce terme, intrusivité, signifie que subsistent deux ordres juridiques, interne et international, essentiellement distincts. Il conduit donc à raisonner dans le cadre d’un dualisme constitutif, et en dernière analyse irréductible. Sans que l’on puisse s’attarder sur ce point, il faut souligner que le monisme – et la seule conception possible du monisme, c’est à dire le monisme à primauté du droit international – n’est en pratique qu’une modalité ou qu’une variante du dualisme. Le monisme positif repose en effet sur un choix opéré par le droit interne concerné. Il peut résulter de la Constitution, ou encore des orientations de la jurisprudence.

Il peut exceptionnellement provenir d’une juridiction internationale – ainsi lorsque la Cour de Justice des Communautés européennes, la CJCE, impose une vision moniste à primauté du droit communautaire, branche du droit international dont une particularité est d’être intégrée au droit interne et d’être placée à son sommet. Le droit international public général quant à lui est compatible tant avec le dualisme qu’avec le monisme à supériorité du droit international, et il est dans une certaine mesure indifférent au choix entre les deux, qui est laissé à l’ordre interne. C’est ainsi que l’article 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités dispose que « une Partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant de la non-exécution d’un traité ... ». Cette disposition peut être aussi bien interprétée de façon dualiste que de façon moniste.

Le choix fait par la Constitution de 1958 paraît plutôt d’inspiration dualiste, puisqu’elle comporte, spécialement avec l’article 55 (« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie »), un mécanisme de réception formelle et conditionnelle du droit conventionnel. Le même raisonnement pourrait s’appliquer au Préambule, en ce qu’il se réfère au Préambule de la Constitution de 1946, dont l’alinéa 14 paraît viser la coutume ( « Fidèle à ses traditions, la République française se conforme aux règles du droit public international »). Depuis un quart de siècle toutefois, et de façon accélérée pour le droit conventionnel depuis une dizaine d’années, ce dualisme de base a évolué vers un monisme encore incomplet mais croissant.

3. L’intrusivité ou la capacité accrue de pénétration du droit international ne résulte pas nécessairement d’un gouvernement des juges. Elle paraît cependant correspondre à une politique judiciaire, et en toute hypothèse résulte de l’action des juridictions. Trois remarques à cet égard :

- Elle ne tient que marginalement à la Constitution, laquelle est, comme on l’a vu, relativement neutre en la matière. Au surplus, si la Constitution a été révisée à plusieurs reprise, y compris en matière d’engagements internationaux, ces révisions n’ont pas porté sur les conditions d’application du droit international en droit français. C’est là un point sur lequel il faudra revenir. On peut ici simplement observer que l’article 88 nouveau, introduit en 1992 à l’occasion de la ratification du Traité de Maastricht, ne concerne que la naissance des engagements communautaires et non leurs modalités internes d’application.

- Le Parlement n’est pas non plus à l’origine de la dynamique d’intrusivité. Tout au contraire, des parlementaires ont marqué à diverses reprises leur mauvaise humeur à l’égard de l’abaissement de la loi par rapport aux traités qu’entraînait cette évolution. Il est clair que le rôle du Parlement en matière d’engagements conventionnels est encore plus restreint qu’en ce qui concerne l’élaboration de la loi. Or, l’application de l’article 55 aurait pu lui incomber, à titre préalable. Si l’on avait en effet considéré qu’une loi contraire à un traité était contraire à la Constitution parce que méconnaissant la supériorité reconnue à ce dernier par l’article 55, c’est le Parlement qui aurait dû exercer un contrôle préalable, écartant par la voie d’une exception d’inconstitutionnalité un texte législatif soumis à son vote et en contradiction avec un traité en vigueur. La pratique s’est orientée en un sens différent, et ceci du fait des juridictions, et plus précisément du Conseil constitutionnel.

- Quant aux juridictions, le pluriel est important, car plusieurs ordres de juridiction sont concernés : le juge constitutionnel, mais aussi les juridictions judiciaires sous le contrôle de la Cour de Cassation, et les juridictions administratives sous l’empire du Conseil d’Etat. Même si les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités publiques, ce qui lui donne un rôle directeur, une capacité décisive d’orientation, l’articulation pratique entre les diverses jurisprudences est loin d’être parfaite. Les dynamiques jurisprudentielles peuvent être différentes, et à la limite contradictoires. Tel n’est pas le cas en l’occurrence. Les différences sensibles qui subsistent paraissent plutôt correspondre à des différences de rythme, suivant une logique qui évoque les Curiaces plutôt que les Atrides : certains courent plus vite que d’autres, mais dans la même direction. Au-delà donc de l’émiettement des décisions juridictionnelles, on peut constater l’homogénéité croissante de la jurisprudence, animée par une dynamique incomplètement aboutie mais commune.

 II – LA DYNAMIQUE JURISPRUDENTIELLE

En vérité déjà ancienne, elle a connu ces dernières années une notable accélération, surtout dans le domaine du droit conventionnel, alors qu’elle demeure plus hésitante et parcellaire pour ce qui concerne le droit coutumier.

1. Les bases ont été posées par des décisions devenues canoniques, émanant successivement du Conseil constitutionnel, de la Cour de Cassation et enfin du Conseil d’Etat.

(a) On connaît la succession des trois décisions majeures que sont, pour le Conseil constitutionnel, la Décision du 15 janvier 1975 sur la Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse ; pour la Cour de cassation, l’Arrêt du 24 mai 1975, Jacques Vabre  ; pour le Conseil d’Etat, l’Arrêt du 20 octobre 1989, Nicolo. En écartant les traités du bloc de constitutionnalité et en refusant donc d’examiner la conformité d’une loi à un traité, le Conseil a exclu que l’« autorité supérieure » du traité par rapport à la loi puisse entraîner la non-promulgation d’une loi contraire, et a renvoyé implicitement aux juridictions ordinaires la tâche d’appliquer l’article 55 en faisant dans tous les cas prévaloir le traité sur la loi. La Cour de cassation s’est rapidement alignée sur cette position avec l’arrêt précité. Le Conseil d’Etat a résisté beaucoup plus longtemps, avec au demeurant des arguments qui n’étaient pas sans mérites, mais s’est finalement incliné avec la décision Nicolo.

Il pouvait justement se fonder sur la position même du Conseil constitutionnel pour maintenir sa jurisprudence classique, conduisant en fait à consacrer l’égalité juridique entre loi et traité. Le Conseil observait en effet, pour écarter les traités du bloc de constitutionnalité, que leur supériorité par rapport à la loi n’était que relative et contingente, puisque subordonnée à une condition de réciprocité qui devait être vérifiée au cas par cas, et que ceci excluait que l’on rejette une loi contraire de façon préalable, abstraite et générale, et en quelque sorte inconditionnelle. Or le Conseil d’Etat, s’il annule un acte administratif pris sur la base d’une loi contraire à un traité, procède lui aussi à un contrôle général et abstrait, alors que le rapport entre traité et loi n’est pas un rapport d’annulation. Le caractère absolu du contentieux de l’excès de pouvoir pouvait donc justifier que le juge administratif ne soit pas en mesure de mettre en œuvre une supériorité relative et contingente. Le changement de cette jurisprudence implique donc une autre perception de la réciprocité et des conséquences juridiques qu’elle implique.

(b) Cette jurisprudence désormais convergente et classique appelle quelques remarques, qui en soulignent les limites.

- La dynamique qu’elle entraîne concerne essentiellement le droit conventionnel, c’est à dire le seul élément du droit international qui soit explicitement mentionné dans la Constitution, et qui est un droit écrit. Elle est beaucoup plus flottante en droit coutumier, qui constitue cependant un élément très important et actif du droit international. C’est dire qu’elle résulte davantage d’une évolution interne que de l’évolution du droit international lui-même.

- Au surplus, elle bénéficie avant tout au droit européen, qu’il provienne de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, avec la décision du Conseil constitutionnel, ou du droit communautaire avec les autres décisions. Or ces instruments possèdent certaines caractéristiques propres, qui tiennent soit à leur objet – Convention européenne et droits de l’homme – soit à leurs mécanismes institutionnels – droit communautaire. L’ensemble du droit international conventionnel en bénéficie de façon dérivée, parce que ni la Constitution ni la jurisprudence à sa suite n’établissent de distinction entre ses diverses branches. L’adjonction récente de l’article 88 de la Constitution, propre au droit communautaire, pourrait toutefois constituer une pierre d’attente pour une dissociation ultérieure d’un droit communautaire spécifique.

- Cette dynamique repose enfin sur une interprétation moyenne de l’article 55, en ce qu’elle n’aboutit pas à écarter complètement ou définitivement l’application d’une loi contraire à un traité. L’interprétation maximale aurait intégré purement et simplement les traités dans le bloc de constitutionnalité, en considérant que l’adoption d’une loi contraire à un traité constituait une violation de l’article 55. L’interprétation minimale était celle retenue par les juridictions ordinaires avant 1975. Avec la solution retenue, tout se passe comme si le traité restait fondamentalement extérieur à l’ordre juridique interne, et se situait non pas tant dans la hiérarchie des normes internes que par rapport à cette hiérarchie, comme si sa place était en quelque sorte intermédiaire. Les développements postérieurs ont certes en partie modifié le particularisme des traités, mais en partie seulement.

2. Les développements récents en matière conventionnelle ont été nombreux. Ils ont touché aussi bien au pouvoir des tribunaux qu’à l’autorité des traités en droit interne, avec toujours une réticence plus marquée du juge administratif.

(a) Pour ce qui concerne les pouvoirs des tribunaux, on peut mentionner l’appréciation de la condition de réciprocité et la compétence en matière d’interprétation des traités.

- S’agissant de la réciprocité, la Cour de Cassation a renoncé à renvoyer son appréciation au Ministre des affaires étrangères, et considère que son existence est présumée dès lors qu’elle n’a pas été préalablement invoquée par les autorités responsables de l’application des engagements conventionnels (Arrêt Kryla, 6 mars 1984). Le Conseil d’Etat quant à lui ne procède pas d’office à un renvoi préjudiciel, mais l’effectue s’il est demandé par une partie.

- En matière d’interprétation, c’est à l’inverse le Conseil d’Etat qui a évolué le plus rapidement, en se reconnaissant compétent pour interpréter les traités (Arrêt GISTI, 29 juin 1990). La Cour de Cassation paraît à son tour s’engager dans cette voie, avec un Arrêt Banque Africaine de développement du 19 décembre 1995 – mais cette décision a été rendue par une chambre civile et sa généralisation à l’ensemble des chambres fait encore question.

On semble ainsi se diriger vers une banalisation d’un contrôle de conventionnalité qui se rapproche du contrôle de légalité, avec une érosion des spécificités propres à ce contentieux. L’intrusivité du droit international devient concrètement une intrusion des tribunaux internes dans l’application des normes conventionnelles.

(b) Quant à l’autorité des normes conventionnelles, la question subsistante concerne leur rapport avec la Constitution. Leur supériorité par rapport aux actes administratifs est bien établie ; leur supériorité par rapport à la loi est pour l’instant stabilisée. La Constitution cherche à écarter tout conflit entre elle-même et un traité en organisant un mécanisme préventif. Son article 54 permet de subordonner la ratification d’un traité déclaré contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel à la révision préalable de cette dernière. Le Conseil a en outre écarté les traités du bloc de constitutionnalité, sans autrement préciser leur place dans la hiérarchie des normes internes.

Récemment, le Conseil d’Etat (Arrêt Koné, 8 juillet 1996) a pour sa part statué qu’un traité devait être interprété dans le contexte de la Constitution – ce qui souligne au passage l’importance d’un tel pouvoir d’interprétation que se reconnaît le juge. Cette décision n’est pas sans équivoque : conduit-elle à l’égalité entre traité et Constitution ? Mais le Conseil constitutionnel paraît l’exclure en ne retenant pas les traités comme élément du bloc de constitutionnalité. Le Conseil d’Etat serait-il ainsi en désaccord avec le Conseil, ou pourrait-on distinguer entre égalité et identité, l’interprétation dans le contexte n’impliquant pas l’assimilation entre les normes ? Ou encore, faut-il considérer que cette décision consacre l’infériorité du traité par rapport à la Constitution, entravant le respect de ses engagements internationaux par la France et conduisant à une variante du monisme à primauté du droit interne ?

Sans doute faudra t-il attendre soit une évolution de cette jurisprudence, soit une clarification apportée par le Conseil constitutionnel lui-même, soit même – on y reviendra – une révision constitutionnelle qui préciserait plus nettement l’autorité des traités en droit interne. Dans l’immédiat, cette décision confirme plutôt le dualisme fondamental qui marque les rapports entre ordres juridiques. Le juge interne, quelle que soit sa place, n’est habilité à juger que sur la base de la Constitution, et ne peut se prononcer directement sur la base du droit international. Elle est un intermédiaire nécessaire entre lui et les normes internationales. Est-elle un intermédiaire suffisant ? On mesure peut-être là les risques qui découlent d’un rôle trop étendu des juridictions par rapport aux autorités compétentes pour engager l’Etat sur le plan international et chargées de son application, qui, rappelons-le, peut engager la responsabilité de l’Etat sur le plan international.

3. Les hésitations en matière de droit coutumier subsistent. Elles résultent tant des incertitudes propres à ce mode de formation du droit international que du caractère elliptique voire lacunaire de la Constitution à son sujet. Ces facteurs cumulés expliquent que l’intérêt croissant de la jurisprudence pour la question donne l’impression d’une certaine errance.

(a) La Constitution, on le sait, ne mentionne jamais explicitement la coutume. Elle ne la vise qu’indirectement, et encore, dans le Préambule de 1946 repris par référence en 1958. Son alinéa 14 dispose que « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit international public… ». Force est de reconnaître que cette base juridique est bien équivoque, surtout si on la compare à l’article 55. Il s’y ajoute que le droit français est fondamentalement un droit écrit, et que la coutume est essentiellement étrangère à la culture juridique, non seulement du législateur et de l’administration, mais aussi des magistrats chargés le cas échéant de l’appliquer.

Comment établir que l’Etat est engagé par une règle coutumière ? Comment déterminer son contenu ? En quels termes le formuler ? Comment situer la coutume dans ou par rapport à la hiérarchie des normes internes, alors qu’aucun support normatif, qu’aucun instrument faisant autorité en droit interne ne la consacre ? Dans la mesure ou sa formation résulte de rapports interétatiques et répond à leurs besoins, dans quelles conditions peut-elle viser les particuliers et créer à leur égard droits ou obligations ? Ce ne sont là que quelques unes des questions que soulèvent ces normes fondamentales en droit international, mais à certains égards insaisissables. Rien d’étonnant si la jurisprudence demeure muette sur la plupart de ces points.

(b) L’errance jurisprudentielle n’en comporte pas moins un début d’évolution vers une certaine prise en considération de la coutume. Mais ce qui frappe d’abord, ce sont diverses contradictions, soit entre juridictions, soit à l’intérieur d’un même ordre de juridiction. On en prendra quelques exemples.

- La coutume n’est que rarement mentionnée en tant que telle, comme si elle était un objet juridique innommé – voire innommable ? – en droit français, comme elle l’est dans le Préambule de 1946 repris en 1958. On parlera, suivant les cas de « règles du droit international », ou de « principes du droit international », suivant les cas ou les juridictions. On a paru parfois s’ingénier à trouver des périphrases pour éviter d’employer le terme, ce qui traduit une logique dualiste de conversion d’une norme internationale dans l’ordre juridique interne. Récemment toutefois, dans un Arrêt Aquarone du 6 juin 1997, le Conseil d’Etat a abordé la question de manière frontale, en se référant explicitement à la coutume internationale en tant que telle. Mais l’évolution n’est qu’amorcée.

- Lors même qu’elle est indirectement ou implicitement invoquée, la coutume peut être écartée comme insusceptible de créer des droits ou des obligations à l’égard des particuliers. C’est ainsi que la Cour de Cassation n’a pas retenu la violation d’une coutume internationale invoquée par un requérant en considérant qu’un particulier était « sans qualité » pour se prévaloir d’une telle violation, qui ne pouvait avoir de portée que dans les relations interétatiques (Arrêt Argoud, 4 juillet 1964). En revanche, dans l’affaire Aquarone précitée, le Conseil d’Etat paraît avoir admis le principe de cette applicabilité.

- Quant à sa place dans l’ordre juridique interne, on ne peut guère la percevoir que de façon indirecte, par un raisonnement a contrario, les juridictions procédant fréquemment à des constatations négatives. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel relève parfois (Décisions du 30 décembre 1975 sur l’autodétermination des Comores ; du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation) que telle loi soumise à son examen ne met en cause aucune règle du droit public international : faut-il en conclure que, si tel était le cas, cette loi ne pourrait être promulguée, intégrant par-là la coutume dans le bloc de constitutionnalité ? Pourrait aller dans ce sens la considération qu’il arrive parfois au Conseil d’interpréter certaines notions coutumières contenues dans la Constitution, comme celle de souveraineté de l’Etat (Décision du 22 mai 1985). L’article 55 lui-même paraît bien la traduction interne du principe coutumier Pacta sunt servanda.

Cette solution ne s’impose cependant pas nécessairement, ou pourrait ne valoir que pour les coutumes qui sont reprises par la Constitution elle-même et ainsi formellement transformées en droit interne. Il serait au surplus surprenant voire illogique que la coutume bénéficie en droit interne d’un statut différent, voire supérieur à celui des traités, alors que les deux types de règles ont en principe une puissance juridique égale dans l’ordre international. C’est pourtant dans la reconnaissance d’une telle disparité, mais au détriment de la coutume, que s’oriente la décision Aquarone du Conseil d’Etat, puisque le juge administratif constate que, à la différence des traités en vertu de l’article 55, aucune disposition de la Constitution « ne prescrit ni n’implique » que la coutume possède une autorité supérieure à celle des lois.

On est donc en présence d’un chantier dont les lignes de force n’apparaissent pas clairement. On peut certes faire confiance aux juridictions pour préciser progressivement, au fur et à mesure des circonstances, les conditions d’application interne des règles internationales. On peut également considérer qu’il est légitime qu’elles ne se posent que les questions qu’elles ont besoin de résoudre, en vertu d’un sage principe d’économie de moyens. Mais on peut aussi soulever des objections graves contre ces approches, en mettant en cause le processus de dépossession qu’elles impliquent – dépossession du Parlement, voire du constituant, et en dernière analyse du citoyen, au nom et pour le bénéfice duquel toute cette entreprise est en théorie conduite.

 III - L’INSUFFISANCE DEMOCRATIQUE

Il est plus aisé de la constater que d’y remédier. On peut en marquer les éléments essentiels avant d’envisager les correctifs possibles.

1. Ces éléments reposent cumulativement sur un manque de transparence des conditions d’application des normes internationales et sur un problème de légitimité des juridictions dans la définition d’un système d’application de ces normes – une question technique et une question de principe étroitement mêlées.

(a) Le défaut de transparence tient en général à la diffusion limitée, à l’opacité, à la technicité et fréquemment à l’ambiguïté des décisions juridictionnelles. Leur faible accessibilité matérielle et intellectuelle rend leur prévisibilité difficile, ce qui ne simplifie pas l’application des normes en cause. Aussi bien les méthodes utilisées que le résultat obtenu sont dès lors critiquables.

- On sait que nombre de traités ou d’accords, qui devraient être publiés dès qu’ils mettent en cause les droits et obligations des particuliers, ne le sont pas en pratique pour les raisons les plus diverses. Ils sont certes inapplicables, mais ils peuvent également le devenir à tout moment, à un moment choisi discrétionnairement par l’administration. Quant à la coutume, c’est par nature qu’elle échappe à la publication.

- Même s’agissant des engagements publiés, leur effet direct à l’égard des particuliers reste incertain, car les critères qui le définissent paraissent complexes. Sur la base d’un second Arrêt du Conseil d’Etat GISTI, du 23 avril 1997, on a pu écarter cet effet direct pour trois catégories d’instruments : ceux qui ne concernent que les rapports interétatiques ; ceux dont les dispositions sont trop vagues pour être directement opératoires ; ceux qui prévoient formellement une législation interne d’application. Il y a là une technique qui donne aux juridictions un large pouvoir d’appréciation, là encore au détriment de la prévisibilité des décisions judiciaires.

- Plus largement, la technique juridictionnelle comporte des limites essentielles. Les décisions n’interviennent qu’ a posteriori et tardivement, sur la base de contentieux déjà nés. La jurisprudence ne peut envisager les questions que de façon émiettée, au coup par coup, sans pouvoir concevoir leur dimension d’ensemble.

- Le résultat est qu’une incertitude générale continue à peser sur la place des normes internationales dans l’ordre interne, sur leurs conditions d’applicabilité, sur leur insertion dans la hiérarchie des normes. On n’y supplée que par une analyse de multiples décisions dispersées et par des spéculations aléatoires sur les prolongements possibles de telle ou telle évolution. Cette errance normative, ce droit savant, réservé aux professionnels, ne répondent guère aux exigences de l’Etat de droit, si souvent invoqué au profit de la jurisprudence. Plus profondément cependant, ce qui est surtout en cause, c’est la légitimité de telles pratiques. Les juges ne se contentent pas d’appliquer le droit, il définissent en fait un système d’application du droit, et on ne voit pas clairement ce qui les autorise à le faire. On est au-delà même d’un pouvoir normatif, puisqu’il leur revient de déterminer la normativité sur des bases très incertaines.

(b) La question de la légitimité pourrait paraître extérieure à une analyse juridique. Après tout, il est logique que chaque autorité publique aille jusqu’au bout de ses compétences et de ses pouvoirs, et les juridictions n’y font pas exception. Tout empiétement prétendu correspond en fait à un abandon de compétence par une autre autorité, qui consent dès lors à son abaissement. Si le constituant et le Parlement n’estiment pas utile de préciser par eux-mêmes un système d’application des normes internationales en droit interne, les juridictions sont donc fondées à se prononcer par défaut, et on ne saurait le leur reprocher.

Cette réserve qui pourrait s’imposer à la doctrine n’est pas niable. Il lui est toutefois loisible, d’abord de souligner les conséquences d’un tel abandon du point de vue des principes dont se réclame l’ordre juridique lui-même, ensuite de proposer les options conformes à ces principes qui permettraient de mieux les respecter. Elle reste alors dans le cadre de sa tâche d’élucidation du droit et de recherche de simplicité, de certitude et de cohérence du système juridique. Quittons un instant ici les considérations techniques : A quoi conduit la pratique actuelle, quelle déformation des principes traduit-elle ?

- D’abord, un nouvel abaissement de la loi, pourtant norme démocratique par excellence. Cela ne tient pas seulement à l’action des juridictions, mais aussi à celle du gouvernement. Il faut ici revenir sur les conditions de formation des engagements internationaux. Les traités notamment deviennent un moyen de législation ordinaire, et même leurs actes dérivés avec le développement du droit communautaire. Or l’élaboration et l’adoption de ces divers instruments offre moins de garanties démocratiques. On peut certes objecter que ces textes résultent, directement ou indirectement, d’une autorisation ou d’une approbation législative, et qu’ainsi le Parlement n’a pas été dessaisi. Mais on sait que les pouvoirs du Parlement en matière d’autorisation de ratification ou d’approbation sont plus limités encore qu’en matière législative ordinaire, et que pour les actes communautaires dérivés, en dépit de l’article 88 nouveau, ils sont encore plus modestes. On peut même utiliser la voie conventionnelle pour bloquer la compétence législative : c’est ainsi que la ratification d’un instrument international prohibant la peine de mort a été explicitement effectuée pour empêcher le Parlement de revenir, le cas échéant, de revenir sur sa suppression par voie législative.

- Ensuite, ainsi qu’on l’a noté dès l’introduction, les droits du citoyen, étroitement associés dans la tradition juridique française à la primauté de la loi, se trouvent indirectement affectés. On objectera que la promotion du droit international conduit fréquemment à mieux proclamer et à mieux garantir les droits de l’homme, et l’observation est exacte. Acceptons même l’idée, partagée par de nombreux auteurs, suivant laquelle il n’est pas d’Etat de droit sans consécration et sans protection des droits de l’homme. Seuls en effet les individus peuvent faire respecter les limitations du pouvoir des autorités publiques qui sont au demeurant conçues à leur avantage. Sans entrer dans un long débat qui excéderait l’objet du présent texte, force est de constater que l’ évolution récente comporte un glissement qui pourrait remettre en cause les bases mêmes de l’Etat démocratique, et souligner l’une des dimensions de l’incompatibilité virtuelle entre Etat de droit et Etat démocratique. Elle met l’accent sur les droits de l’homme comme finalité ou comme résultat beaucoup plus que sur les droits du citoyen comme instrument ou comme méthode, et rejoint ainsi l’idéologie du droit naturel.

L’Etat de droit suppose que les décisions des autorités publiques soient toujours fondées sur des normes et puissent être contrôlées par des autorités indépendantes sur la base de ces textes. Même s’il paraît se définir par des procédures plus que par des principes, il comporte une idéologie juridique implicite qui tend à le transformer en Etat des juges. L’Etat démocratique confie la définition et la sauvegarde des libertés publiques aux citoyens eux-mêmes, responsables tant de leur destin individuel que de leur volonté collective. Il existe certes entre eux une distinction plus qu’une opposition. Un Etat démocratique est nécessairement un Etat de droit, parce qu’il n’y a pas de droits du citoyen sans droits de l’homme. En revanche un Etat de droit n’est pas nécessairement démocratique. Les droits de l’homme sont plus larges et ont une assise différente des droits du citoyen. A la limite, ils peuvent être consacrés dans un système non démocratique, dès lors qu’ils concernent les droits de la vie privée beaucoup que les droits de participation aux décisions collectives, et que leur garantie est indépendante de la forme d’un régime politique déterminé. Le triptyque Etat de droit – droits de l’homme – juridictions s’oppose au triptyque Etat démocratique – droits des citoyens – législateur.

C’est ainsi que la protection internationale des droits de l’homme n’implique que rarement la participation des citoyens. Jus gentium, droit des gens : l’expression est très parlante. Elle se réfère à une protection de personnes passives, objets plus que sujets de normes, pouvant le cas échéant agir en justice pour en obtenir le respect, mais qui ne sont guère associées à leur formation. Le culte que leur vouent certaines organisations non gouvernementales, parfois présentées comme l’expression d’une démocratie directe spontanée, témoigne à l’inverse de l’insuffisance démocratique, puisque ces organisations occupent un terrain laissé en jachère par les relais officiels, parlementaires et autres pouvoirs publics. Si l’on osait une comparaison sans esprit de polémique, on pourrait dire que la promotion des ONG correspond en fait à une crise de la démocratie, comme la multiplication des sectes correspond à une crise des religions traditionnelles. La démocratie repose sur des citoyens, éventuellement de représentants ; les droits de l’homme peuvent se contenter de procureurs et de juges, officiels ou officieux.

2. Pour ce qui est des correctifs qui peuvent être apportés à cette situation, la plupart des auteurs en appellent à un développement de l’intrusivité des normes internationales par une audace accrue des juridictions. On peut cependant préconiser d’autres voies, plus démocratiques, plus rationnelles, plus efficaces. Les problèmes juridiques sont souvent trop importants pour être confiés à des juges. En l’occurrence, le problème n’est pas d’appliquer le droit mais de définir un système d’application du droit – et même, comme on l’a vu, de définition de la normativité. C’est là une tâche qui, dans un Etat démocratique, relève du constituant, et au minimum du législateur. On peut dès lors imaginer deux options, la plus ambitieuse impliquant une révision constitutionnelle, la plus modeste – mais pas nécessairement la plus réaliste – empruntant la voie de la loi organique.

(a) L’option haute, celle de la modification constitutionnelle est de façon plus générale à l’ordre du jour. Au-delà du thème vague de la modernisation des institutions, c’est la construction européenne qui appelle des adaptations constitutionnelles précisément relatives à l’articulation entre normes communautaires et normes internes. Or, jusqu’à présent, la Constitution ne distingue pas entre normes internationales et normes communautaires. L’article 55 est la base unique de leur intégration. Il pourrait être opportun de rompre une unité de plus en plus artificielle, et d’établir une distinction entre différentes catégories d’engagements, en précisant plus nettement leur place dans la hiérarchie des normes internes.

On pourrait par exemple prévoir que les traités dont la ratification a supposé une modification préalable de la Constitution soient ipso facto intégrés dans le bloc de constitutionnalité, comme le sont, sur d’autres bases, les lois organiques. On pourrait en conséquence distinguer entre règles conventionnelles et actes dérivés, dont la place serait moins élevée. On pourrait également dissocier le droit communautaire du droit international, prolongeant la voie ouverte par l’article 88 nouveau, et clarifier les conditions de l’effet direct du droit conventionnel ordinaire. En d’autres termes, il ne faudrait plus considérer le droit conventionnel comme un bloc, mais consacrer explicitement des distinctions déjà largement amorcées. On pourrait enfin définir mieux que ne le fait l’actuel Préambule la place de la coutume internationale dans l’ordre juridique interne.

Une telle réforme suppose une réflexion préalable et une décision politique d’ensemble sur les rapports entre droit international et droit interne. Elle ne devrait pas se limiter à des enjeux conjoncturels, mais tenir compte de l’internationalisation croissante des rapports juridiques ordinaires, et la canaliser en fonction des exigences démocratiques qui seules peuvent donner son sens et sa plénitude à l’Etat de droit.

(b) Une option basse, permettant d’éviter une révision constitutionnelle formelle, est également concevable. Elle supposerait d’un côté une meilleure association du Parlement, de l’autre une meilleure information des juridictions.

- Le Parlement pourrait être appelé à voter une loi organique relative aux conditions et conséquences de l’application des normes conventionnelles. Il ne s’agirait pas alors de modifier la Constitution mais de la préciser et de la compléter, conformément à l’article 34. Par exemple, dans le cadre du débat sur l’autorisation de ratifier ou d’approuver un traité ou accord, le Parlement devrait pouvoir être exactement informé de l’impact de ces normes en droit interne, des textes qui se trouvent écartés, modifiés, et des mesures d’application nécessaires. Une telle étude d’impact existe déjà en théorie, mais elle pourrait être conduite de façon plus approfondie et plus complète.

- Les juridictions bénéficieraient également de l’information fournie par un tel examen, qui préciserait en même temps à leur égard l’intention du législateur. Il leur serait également très utile d’être éclairées préalablement, indépendamment de tout contentieux particulier, sur le contenu des coutumes acceptées par la France, voire des conditions dans lesquelles la France peut être tenue pour engagée par une coutume internationale. Ceci suppose un effort de codification interne, déclaratoire, dont le processus et l’autorité juridique resteraient à définir.

Que l’on retienne l’une et l’autre voie ou qu’elles soient combinées, elles relèvent d’une inspiration commune : non pas entraver mais faciliter l’application du droit international, sur la base de procédures démocratiques, rationnelles et publiques, accroissant la certitude et la prévisibilité du droit. Or il s’agit là de critères communs à l’Etat de droit et à la démocratie qui, aux termes de l’article 2 de la Constitution, demeure l’inspiration fondamentale du système juridique français.

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