Le recours à la force dans l’affaire du Kosovo et le droit international

The use of force in the Kosovo affair and international law, Notes de l’IFRI, Institut Français de relations internationales, 2001.

lundi 11 octobre 2010

L’emploi de la force au Kosovo en 1999 par certains pays membres de l’OTAN a été justifié par sa légitimité beaucoup plus que par sa légalité -une guerre juste, sinon une guerre licite. Il paraît se heurter sur ce plan à de nombreuses objections, au regard du droit international général, de la Charte des Nations unies et même du Pacte atlantique.

On peut cependant construire juridiquement une doctrine de l’intervention d’humanité conforme au droit positif actuel. Elle ne relève pas seulement de l’éthique mais se situe à l’intersection de la réflexion juridique et de la réflexion stratégique. Elle suppose en effet non seulement que les hypothèses de recours à la force licite soient définies, mais aussi que les moyens mis en œuvre répondent aux objectifs humanitaires.

L’occasion aurait pu être mise à profit pour affirmer cette doctrine et pour en développer les conditions juridiques et les implications militaires. Cette occasion n’a pas été saisie. Loin d’être exemplaire, l’action de pays membres de l’OTAN au Kosovo ne restera vraisemblablement qu’une exception.


1. L’action militaire dont l’OTAN a revendiqué et entendu assumer la responsabilité publique dans l’affaire du Kosovo soulève d’importantes questions juridiques, spécialement de droit international : pouvait-on dans ce contexte recourir à la force, contre un Etat souverain, à propos du sort d’une partie de son territoire et de ses ressortissants, et ceci sans mandat ni même autorisation du Conseil de sécurité ? L’OTAN peut-il exercer les responsabilités qu’il a revendiquées, et sur quelles bases ? Le type d’action entrepris - bombardements aériens prolongés sur des cibles multiples dans l’ensemble du territoire de la Fédération Yougoslave - peut-il être justifié en droit international ? Comment apprécier à cet égard les thèses soutenues par les Etats qui sont intervenus militairement ? Quelles en sont les implications pour le droit de recourir à la force et plus généralement pour le système de sécurité internationale ? Ce sont là quelques questions centrales parmi toutes celles que soulève cette opération.

2. Il est clair que les considérations proprement juridiques, sans être secondaires, n’ont guère été au premier plan lors de l’action militaire. Comment s’en étonner ? Le recours à la force paraît normalement suspendre le règne ordinaire et tranquille du droit, et correspondre, sinon à son effacement, du moins à la suspension de son fonctionnement régulier, peut être au demeurant pour mieux le rétablir. Cependant, dans cette affaire, le droit est d’une certaine manière demeuré omniprésent - mais pas le droit des juristes, un droit savant, celui des experts ou des juges : tout au contraire un droit médiatique, tourné vers la justification éthique de l’action entreprise, reposant sur la répétition de quelques principes à destination de l’opinion publique. Le droit auquel on s’est référé était dans une certaine mesure un instrument de combat, il confortait l’intervention armée aux yeux de ses instigateurs beaucoup plus qu’il ne se fondait sur des textes incontestables, ou même sur une argumentation rationnelle et objective de nature à emporter la conviction des spécialistes. D’où un évident malaise des juristes, qui se sont peu exprimés sur le sujet, partagés entre le souci de conserver leur liberté d’analyse et souvent leurs réserves et celui de ne pas condamner une action dont la finalité n’était guère contestable, et qui mobilisait au surplus leurs compatriotes.

3. Cette instrumentalisation du droit soulève plusieurs problèmes. Elle conduit à s’interroger sur le cadre juridique qui gouverne l’emploi de la force dans les relations internationales, sur la part qui revient à l’ONU, et spécialement au Conseil de sécurité, sur celle qui revient aux alliances militaires, et sur celle qui reste aux Etats. Plus généralement, elle impose de replacer ce cadre juridique dans la logique du système de sécurité qui inspire la Charte des Nations Unies, instrument de référence essentiel en la matière. Peut-on dire qu’il réalise l’idéal de la paix par le droit ? (I). Dans l’affaire du Kosovo, la justification de l’intervention armée s’est située sur deux terrains : celui de la légalité, celui de la légitimité. D’une certaine manière, ces deux argumentations se sont mutuellement épaulées, la légitimité affirmant la justesse de la cause et la légalité la protégeant contre les contestations. D’une autre manière, ce double registre les a affaiblies toutes les deux : pourquoi invoquer la légitimité, revenir en quelque sorte à la théorie de la guerre juste si l’on dispose d’une base juridique indiscutable ? Il convient de clarifier ces relations ambiguës (II). Force est de constater que, face à la Charte des Nations Unies, face même au Pacte Atlantique, les pays intervenants n’ont pas présenté une doctrine argumentée et cohérente. Une telle doctrine pouvait-elle être formulée, et si oui, sur quelles bases et avec quels arguments ? La notion d’intervention d’humanité peut-elle trouver place en droit international contemporain, dès lors qu’elle implique un droit unilatéral, au profit des Etats, de recourir à la force contre d’autres Etats ? S’il en est ainsi, l’action entreprise a t-elle répondu aux exigences qui en résultent, dans la mesure où l’intervention d’humanité ne peut être assimilée à un conflit ordinaire mais doit impliquer des contraintes particulières ? Comment respecter ces exigences ? (III) Telles sont les questions que le présent texte se propose d’aborder.

 I.- EMPLOI DE LA FORCE ET DROIT INTERNATIONAL

4. On sait que l’usage de la force dans les relations internationales comporte deux aspects : celui du droit d’employer la force armée dans des circonstances déterminées, connu sous la formule latine de jus ad bellum ; celui des moyens licites que peuvent employer les belligérants au cours du conflit, ou jus in bello. L’effort de limitation de la force est ancien en droit international. Il s’est d’abord attaché au jus in bello, et plus récemment au jus ad bellum. Les deux aspects sont donc à prendre en considération, et les deux nous retiendront ici à des titres différents. La question du jus ad bellum est certes prioritaire, mais le souci croissant de protéger le droit humanitaire, y compris par une répression pénale internationale des individus qui y manqueraient, ne manque pas d’avoir des conséquences importantes sur les conceptions en vigueur de la sécurité internationale. Les rapports entre recours à la force et droit international sont donc devenus d’une grande complexité, et cette complexité a des répercussions sur le système de sécurité lui-même, dont les principes et les objectifs deviennent plus confus.

5. Pour ce qui est du jus ad bellum, l’une des innovations de la Charte des Nations Unies, parachevant des tentatives antérieures demeurées inabouties, a consisté à soumettre au droit international le recours à la force dans les relations internationales. Tel est l’objet de l’article 2 § 4 de la Charte qui dispose : « Les membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies ». Ce principe ne fait pas obstacle à la possibilité pour les Etats victimes d’une agression armée d’assurer leur légitime défense, et d’obtenir à cette fin le concours d’autres Etats (article 51). C’est au demeurant sur cette base qu’à été conclu le Pacte Atlantique, dont l’article 5 (al. 1) stipule que : « Les Parties conviennent qu’une attaque armée contre l’une ou plusieurs d’entre elles survenant en Europe ou en Amérique du Nord sera considérée comme une attaque dirigée contre toutes les Parties, et conséquence, elles conviennent que, si une telle attaque se produit, chacune d’elles, dans l’exercice du droit de légitime défense, individuelle ou collective, reconnu par l’article 51 de la Charte des Nations Unies, assistera la Partie ou les Parties ainsi attaquées en prenant aussitôt individuellement et d’accord avec las autres Parties, telle action qu’elle jugera nécessaire, y compris l’emploi de la force armée, pour rétablir et assurer la sécurité dans la région de l’Atlantique Nord  ».

6. La Charte de l’ONU institue surtout un Conseil de sécurité, organe très puissant, qui aux termes de l’article 24 § 1 se voit conférer la «  responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales ». Dans ce cadre, il dispose de pouvoirs coercitifs à l’encontre des Etats membres (Chapitre VII de la Charte). Il contrôle notamment l’exercice du droit de légitime défense (l’article 51 étant le dernier article du Chapitre VII), et doit être informé des mesures individuellement ou collectivement prises par les Etats membres. L’article 5 al. 2 du Pacte Atlantique rappelle au demeurant que les mesures prises par les Parties seront portées à la connaissance du Conseil et prendront fin dès qu’il aura pris les mesures nécessaires. De façon plus générale, le Pacte Atlantique reconnaît sa subordination à la Charte des Nations Unies (article 7), ainsi que la responsabilité « primordiale » du Conseil de sécurité. La supériorité de la Charte résulte surtout de l’article 103 de cet instrument, antérieur au Pacte Atlantique, et auquel tous les membres de l’OTAN sont parties. On est donc en présence d’une organisation juridique très poussée de la sécurité internationale, fondée à la fois sur des principes normatifs et des mécanismes institutionnels, comportant une articulation et même une hiérarchie entre normes universelles et conventions particulières. C’est la réalisation de la paix par le droit. Il s’agit de faire en sorte que tout usage de la force armée dans les relations internationale soit, ou bien conforme au droit, ou bien réprimé par des mécanismes eux-mêmes juridiquement organisés.

7. Cet objectif de paix par le droit comporte toutefois certaines limites, ou du moins certaines particularités. Signalons les principales. D’abord, le rôle du Conseil de sécurité n’est pas de faire respecter l’ensemble du droit international, mais seulement de maintenir ou de rétablir la paix et la sécurité internationales. Il s’ensuit que le Conseil n’est pas fondé à intervenir dès lors que la paix et la sécurité ne sont pas menacées, ce qui est le cas pour de nombreuses violations du droit international, qui relèvent d’un contentieux pacifique entre Etats. Il s’ensuit également que le Conseil est fondé à agir face à une atteinte à la sécurité internationale telle qu’il la perçoit, quelle qu’en soit l’origine, qu’elle résulte ou on d’une violation du droit international. Ensuite, le Conseil, de par sa composition comme de par ses responsabilités, est un organe politique et non juridictionnel. Il lui revient d’évaluer discrétionnairement les situations auxquelles il est confronté, de décider d’agir ou non, et de choisir librement le type et l’intensité des mesures qu’il arrête. Il n’est en rien comparable à un juge qui appliquerait des critères objectifs et devrait agir dès qu’il est saisi en traitant de façon identique des situations identiques. Ensuite encore, le Conseil est un organe souverain, dont le contenu des décisions ne peut faire l’objet de recours ou de contrôles juridictionnels devant une juridiction internationale telle que la Cour internationale de Justice. Enfin, la hiérarchie prévue entre ONU et organismes du type OTAN est toute théorique, dès lors que certains membres de ces organisations ont la capacité de bloquer tout contrôle que prétendrait exercer le Conseil de sécurité ; c’est précisément le cas avec l’OTAN, puisqu’il comprend trois membres permanents du Conseil (Etats Unis, France, Royaume Uni) qui disposent d’un droit de veto en son sein.

8. Le système de sécurité internationale mis en œuvre par la Charte repose donc en réalité beaucoup plus sur une construction politique que sur des règles juridiques. On sait qu’il s’agit de la sécurité collective, système intermédiaire entre le droit des Etats d’assurer leur sécurité par leurs propres moyens et un mécanisme de police internationale, reposant sur un monopole de la coercition au profit d’un organe international. Peu importe au demeurant en l’occurrence la nature du système en cause. Le problème ici posé est celui de l’efficacité du système de sécurité, ou des conséquences de son inefficacité éventuelle, et c’est bien en ces termes que se pose la question de l’usage de la force dans l’affaire du Kosovo. A cet égard, tout système de sécurité remplit avant tout une fonction dissuasive ; son fonctionnement est d’autant plus invisible qu’il est efficace ; il est en quelque sorte le moteur immobile de la paix qu’il produit. Les difficultés n’apparaissent pour lui que lorsqu’il est mis au défi par des manquements auxquels il doit réagir. Or le système se trouve confronté à deux types de manquements : d’abord ceux qui rentrent dans les hypothèses envisagées - une agression armée d’un Etat contre un autre Etat pour la sécurité collective ; ensuite ceux qui sortent des hypothèses initialement envisagées - les luttes de décolonisation, la subversion, le terrorisme international, et plus récemment l’effondrement interne de certains Etats, effondrement générateur de situations régionales menaçantes pour la paix et la sécurité internationales.

9. Ces hypothèses en fait extérieures au système le mettent en porte à faux. Elles constituent pour lui des catastrophes, au sens d’événements non prévus, catastrophes auxquelles il doit tenter de s’adapter, sans quoi il est au mieux placé hors circuit, au pire détruit. C’est ainsi que le système de sécurité collective a été durablement marginalisé dans le cadre du conflit Est-Ouest, et n’a pu survivre que par une adaptation à la baisse, notamment celle des Opérations du maintien de la paix. Sans même évoquer ici l’élargissement de leurs missions, ces opérations ont été ultérieurement confrontées à des situations nouvelles, qui ne correspondaient pas à la logique de leur construction initiale : le développement des affrontements civils, avec l’antagonisme de factions insaisissables, avec des cessez-le-feu non respectés, avec l’incapacité politico-militaire d’obtenir le retour à la paix civile, mais aussi avec la multiplication d’atteintes graves au droit humanitaire face auxquelles la neutralité, la passivité, l’absence de moyens coercitifs laissaient l’entreprise inerme. Les échecs de la FORPRONU, des opérations en Somalie ou au Rwanda paraissent avoir sonné le glas de la formule des Opérations du maintien de la paix, tout au moins au sens onusien du terme. C’est dans ce contexte qu’il faut situer l’opération des pays membres de l’OTAN, dont on ne saurait oublier qu’elle représente comme un prolongement et une amplification de l’action de l’OTAN en Bosnie, avec l’IFOR puis la SFOR sur la base des Accords de Dayton qui avaient déjà laissé les Nations Unies à l’écart, sauf pour entériner un règlement obtenu dans un autre cadre.

10. Un autre aspect de l’adaptation du système concerne précisément les nouvelles formes de violence, ou plus précisément une sensibilité nouvelle à de telles formes, car la pratique en est malheureusement ancienne. Il s’agit de formes particulièrement odieuses de violence civile, dont la nature et l’ampleur font un problème international : l’existence de massacres organisés de populations civiles sur une base ethnique, tolérés voire conduits par des autorités publiques, a entraîné la création par le Conseil de sécurité de Tribunaux pénaux internationaux spéciaux, dont l’un concerne précisément l’ex-Yougoslavie, et donc le Kosovo. On est là dans le cadre du jus in bello, ou, pour suivre la Cour internationale de Justice, du droit humanitaire. Ses obligations ne sont pas nouvelles, elles découlent aussi bien de normes conventionnelles (les Conventions de Genève de 1949 et les Protocoles de 1977, la Convention sur la répression du crime de génocide de 1948) que de normes coutumières (les obligations « intransgressibles » qu’évoque la C.I.J. dans l’Avis sur la licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires (8 juillet 1996). Ce qui est nouveau, c’est la répression internationale exercée directement contre des individus par des juridictions internationales, en sautant le relais de la compétence nationale. Or les T.P.I. compétents ont été crées par le Conseil de sécurité et leur autorité s’appuie sur ses décisions. Cependant, on n’est plus là dans le cadre de la sécurité collective classique, avec ce qu’elle implique d’indifférence aux souffrances individuelles, d’attachement à la stabilité plutôt qu’à la justice, de prédominance des intérêts des Etats sur les droits des individus. On n’est pas non plus dans le cadre de la légitime défense, qui protège exclusivement les Etats et ignore les individus, et peut même sacrifier les principes du droit humanitaire (Avis précité, dans l’hypothèse où la survie de l’Etat est en jeu).

11. On est donc bien en présence d’une évolution profonde des concepts organisateurs de la sécurité internationale. Il ne s’agit plus seulement de défendre la paix, mais aussi et peut être surtout de promouvoir des valeurs en quelque sorte sacrées, qui peuvent par elles-mêmes justifier l’emploi de la force pour réprimer les atteintes qui leur sont portées. Il ne s’agit donc plus de réglementer et de restreindre l’usage international de la force pour assurer la tranquillité des Etats ; il s’agit de l’organiser au service de valeurs supérieures aux Etats, et de mobiliser ceux-ci pour les défendre, y compris au détriment de la paix. Cette évolution paraît d’un côté affecter le Conseil de sécurité lui-même, lorsqu’il institue des tribunaux pénaux internationaux chargés de réprimer les crimes contre ces valeurs supérieures. Il faut toutefois relativiser ce dépassement apparent du cadre de la sécurité collective classique. Il est en fait limité, puisque ces tribunaux concourent au retour à la paix, laquelle suppose que de tels crimes ne restent pas impunis, impunité qui alimenterait des troubles indéfinis ou récurrents. D’un autre côté, on voit l’OTAN, officiellement instrument de légitime défense collective au service de ses Etats membres, prendre en charge ce concept de sécurité collective élargi, au nom de valeurs universelles. L’élargissement matériel de la sécurité collective se double alors d’une substitution institutionnelle, sans que le droit qui les régit soit formellement modifié. Un tel bricolage ne peut qu’engendrer une confusion générale, que l’on peut espérer provisoire.

12. Cette confusion oriente en même temps l’approche juridique que l’on doit ici retenir : il ne s’agit pas, en tous cas pas seulement, d’analyser des textes et de les confronter à des comportements étatiques comme pourrait le faire une juridiction pour prononcer un jugement de conformité ou de non conformité. Ce type d’analyse n’est pas nécessairement sans pertinence. La Cour internationale de Justice peut en effet être appelée à connaître de ces questions, et il lui est d’ores et déjà demandé de le faire sur le plan contentieux : on sait que la Fédération Yougoslave a saisi la Cour internationale de Justice afin qu’elle condamne l’intervention des pays membres de l’OTAN, et que celle-ci a rendu une Ordonnance à ce sujet le 2 juin 1999 (infra, passim). Sur le plan consultatif, le précédent de l’Avis demandé à la C.I.J. par l’Assemblée générale au sujet de la licéité de l’emploi des armes nucléaires (Avis consultatif du 8 juillet 1996) montre que ces sujets ne sont plus considérés comme relevant d’une approche exclusivement politique. Certains Etats (dont la Chine et la Russie) ont déjà évoqué la possibilité d’une telle demande d’avis, et l’on ne saurait exclure qu’il en soit ainsi quelque jour. Mais dans l’immédiat et dans le contexte actuel le propos n’est pas de commenter des procédures judiciaires. Il s’agit avant tout de rechercher, de définir et d’évaluer les options de politique juridique qui, sur la base des règles en vigueur, permettent de donner une explication, une justification et une cohérence juridiques aux pratiques en développement - en d’autres termes il s’agit de dépasser l’actuelle opposition entre légalité et légitimité.

 II.- LEGALITE ET LEGITIMITE DU RECOURS A LA FORCE

13. Se situer sur le plan de la légalité revient à analyser les justifications juridiques qui peuvent être présentées de l’action militaire entreprise et à les évaluer au regard des normes en vigueur du droit international. Ces justifications proviennent normalement des acteurs eux-mêmes. Elles peuvent également résulter d’une argumentation extérieure, dès lors que l’on développe les potentialités ouvertes par ces normes, au-delà même de ce que les acteurs ont en pratique invoqué. Se situer sur le plan de la légitimité relève d’un tout autre registre, à vrai dire beaucoup plus malaisément saisissable et qui laisse une large part à la subjectivité. On peut par exemple invoquer l’esprit du droit international, les valeurs fondamentales dont il procède, qui doivent guider son interprétation. Allant plus loin, on peut également aboutir à écarter des normes positives au nom de valeurs qui leur seraient supérieures. En toute hypothèse, il est clair que la confrontation entre la légalité et la légitimité traduit une insuffisance de la légalité, ou du moins une perception de cette insuffisance par ceux qui se réclament de la légitimité. Pour les juristes, la référence à la légitimité est le signe d’une crise du droit et à tout le moins d’un doute à son sujet. Or, dans l’affaire du Kosovo, le discours public, celui des responsables s’adressant à l’opinion, s’est surtout appuyé sur la légitimité. Le droit était davantage invoqué comme une valeur en soi qu’il s’agissait de défendre dans son principe que comme un fondement précis et articulé, reposant sur des normes particulières et incontestables. D’où le sentiment que le débat juridique a été escamoté, et que le discours sur la légitimité de l’opération ne parvenait pas à compenser cette faiblesse.

14. S’agissant de la légalité, on est d’abord frappé par les contradictions entre les arguments présentés par les différents Etats qui ont participé à l’action militaire. Sans que l’on procède ici à leur examen détaillé, qu’il suffise de dire que trois thèses différentes ont été soutenues. Suivant la première, l’action entreprise était justifiée par les décisions antérieures du Conseil de sécurité, et spécialement par la Résolution 1199 (23 septembre 1998). La violation de ses prescriptions par la Fédération Yougoslave constituerait un fondement suffisant pour une action coercitive destinée à la faire respecter. Mais la simple lecture de cet instrument, et notamment de ses § 16 et 17 convainc du contraire : le Conseil y déclare qu’en cas de non respect, il examinera une action ultérieure et des mesures additionnelles ; il décide en outre de rester saisi de la question : c’est dire qu’il n’autorise nullement un recours à la force par les Etats membres. La seconde thèse repose sur un droit autonome dont disposerait l’OTAN de recourir à la force dans de semblables hypothèses, sans qu’une autorisation préalable du Conseil soit requise - et cette thèse est en fait l’affirmation de la pratique qui a été effectivement suivie. Sans qu’il soit utile pour l’instant d’examiner le bien fondé de cette position, on mesure sa contradiction avec la thèse précédente. Là où certains veulent, même contre l’évidence, rattacher l’action militaire au Conseil de sécurité, d’autres veulent promouvoir une liberté d’action initiale de l’OTAN. D’autres enfin ont mentionné les exigences humanitaires qui rendaient l’intervention nécessaire, mais sans fournir de base juridique très précise, de sorte que l’on glissait vers une argumentation fondée sur la légitimité plus que sur la légalité.

15. Au-delà de cette contradiction, la question d’un fondement autonome propre à justifier l’action de l’OTAN mérite un examen plus attentif. On sait que cette organisation a toujours refusé de se considérer comme une organisation régionale au sens du Chapitre VIII de la Charte des Nations Unies, ce qui la subordonnerait au Conseil de sécurité dans le cadre d’actions régionales. Ceux qui soutiennent cette capacité d’action autonome établissent dès lors une distinction entre la Charte et le Conseil de sécurité : l’OTAN, de par son Pacte fondateur, doit respecter la Charte ; il ne serait pas en revanche tenu d’attendre les décisions du Conseil, surtout si celui-ci se trouve dans l’incapacité d’agir du fait de l’exercice par certains membres permanents de leur droit de veto. Cet argument est au fond assez proche de celui qui avait conduit, lors de la guerre de Corée, à l’adoption par l’Assemblée générale de la Résolution Acheson (« Union pour la paix », 377 / V du 3 novembre 1950), déjà sous l’impulsion des Etats-Unis. Il s’agissait alors, en cas de carence du Conseil du fait de l’exercice du veto, de considérer que l’Assemblée générale pouvait recommander les actions militaires qu’elle jugeait nécessaires sur la base de la Charte et pour assurer son respect. L’OTAN jouerait alors un rôle comparable à celui de l’Assemblée dans le cadre de la Résolution Acheson : assurer le maintien de la paix et de la sécurité internationales, dont le Conseil a constaté qu’ils étaient menacés par la crise du Kosovo (Résolution 1199, préc.), et prendre les mesures nécessaires à cette fin en raison de la carence du Conseil. Signalons enfin que l’article 1 du Pacte Atlantique, s’il rappelle la limitation du droit de recourir à la force, omet de mentionner, comme dans l’article 2 § 4 de la Charte, l’interdiction de porter atteinte à l’indépendance politique ou à l’intégrité territoriale de tout Etat, et ne mentionne que l’interdiction de la force « incompatible avec les buts des Nations Unies ».

16. Il n’est cependant pas excessif de conclure que cette thèse s’autodétruit en s’exposant. L’Assemblée générale est un organe des Nations Unies, elle est directement investie de responsabilités par la Charte, elle agit au nom des Nations Unies. Au surplus, la légalité de la Résolution Acheson au regard de la Charte a fait l’objet de vives contestations, et si elle fait toujours en théorie partie des moyens à la disposition de l’Assemblée générale, on sait qu’en pratique elle n’est pas utilisée pour autoriser un recours à la force. Quant à l’OTAN, il n’a aucun lien organique avec l’ONU, même si l’on peut considérer que dans le contexte de sa naissance les Etats-Unis entendaient déjà le substituer à un ONU considéré par eux défaillant. Mais le Pacte Atlantique ne contient aucune stipulation qui fonde une capacité d’action autonome en dehors de la légitime défense. L’article 5 est le seul qui prévoie la possibilité d’employer des moyens coercitifs ; cette possibilité est limitée à l’hypothèse d’une attaque armée contre l’un ou plusieurs des Etats parties, conformément à l’article 51 de la Charte qui prévoit la légitime défense individuelle et collective des Etats membres sous le contrôle du Conseil de sécurité ; l’OTAN est une instance de défense collective et non de sécurité collective ; enfin, dans son article 7, le Pacte Atlantique réaffirme les obligations des parties découlant de la Charte des Nations Unies, réserve d’interprétation générale qui semble restreindre l’assouplissement que l’article 1 pouvait contenir en matière d’usage de la force (supra, 15).

17. On pourrait certes faire valoir que les développements postérieurs du Pacte Atlantique, et notamment le nouveau « Concept stratégique » adopté le 24 avril 1999 par les chefs d’Etat et de gouvernement de l’Alliance conduit à élargir ces bases d’intervention. On y évoque la « gestion des crises » et « les opérations de réponse aux crises » que peut entreprendre l’Alliance (§ 11), au-delà de son article 5 (§31). On y indique que les forces militaires de l’Alliance doivent être prêtes à ce type d’actions (§ 41). Mais plusieurs éléments viennent en restreindre la portée. D’abord, ce texte est postérieur à l’action au Kosovo ; ensuite, il rappelle le rôle du Conseil de sécurité, notamment en mentionnant des « opérations de maintien de la paix et autre opérations menées sous l’autorité du Conseil de sécurité » (§ 31) ; surtout, il n’a pas de caractère juridiquement obligatoire ; à l’instar des déclarations communes ou des actes finals de certaines conférences, il relève de la catégorie des instruments concertés non conventionnels, qui, en toute hypothèse, ne sauraient prévaloir sur les obligations résultant pour les parties de la Charte. A supposer même que l’on veuille lui reconnaître valeur obligatoire pour les membres de l’OTAN, il resterait subordonné à la Charte en vertu de l’article 103 de cette dernière, qui prévoit qu’elle l’emporte sur tout engagement qui lui serait contraire. Or reconnaître à un organisme indépendant des Nations Unies un pouvoir d’action autonome serait en réalité rendre la Charte inconsistante, dès lors que n’importe quel groupement particulier d’Etats pourrait justifier et exercer un droit d’intervention militaire, dont il resterait seul juge, sur la base de son interprétation discrétionnaire de la Charte.

18. S’agissant toujours de l’OTAN, il est un dernier élément qui paraît anéantir ses prétentions à une capacité d’action autonome. Les déclarations faites par son Secrétaire général, notamment le 23 mars 1999, peuvent donner le sentiment que c’est l’OTAN qui par lui-même a décidé d’une action militaire. Mais, sans même poser ici le problème de la personnalité juridique internationale de l’OTAN, force est de constater que cette impression ne résiste pas à l’analyse. En effet, sur le plan politique, c’est le Conseil Atlantique qui a autorisé le Secrétaire général à agir dès le 30 janvier 1999, c’est à dire en fait un groupe d’Etats ; au surplus, le choix des cibles a régulièrement été subordonné au consentement des gouvernements intéressés ; quant aux opérations de bombardements aériens, elles ont certes été conduites sous un commandement unifié, mais les aéronefs ont conservé leurs propres cocardes et leurs identités nationales, de sorte que l’engagement des différents pays a été opéré sur une base nationale beaucoup plus qu’internationale. Tous les Etats membres de l’OTAN (il est intéressant de rappeler à cet égard que le Pacte Atlantique ne parle pas de « membres » mais de « parties ») n’y ont pas pris part, et l’un des participants, la France, n’est pas soumise au commandement intégré de l’OTAN. En réalité, on a affaire à une coalition ad hoc d’Etats, un peu comme lors de la guerre du Golfe, et cette affaire n’est pas davantage un conflit de l’OTAN que la guerre du Golfe n’était une guerre de l’ONU. On peut parler à cet égard d’une transparence juridique de l’OTAN, même si les parties ont préféré s’abriter derrière ses porte-paroles, attitude qui relève beaucoup plus de la recherche de la légitimité que de la justification juridique, comme on le verra dans un instant.

19. On notera enfin qu’aucune justification juridique a posteriori ne vient consolider une argumentation à l’évidence difficile. C’est ainsi que certains ont accueilli la décision du Procureur du T.P.I. pour l’ex-Yougoslavie d’inculper le Président Milosevitch pour diverses infractions au droit humanitaire, décision intervenue durant les bombardements aériens, comme un appui et une confirmation de la légalité de ces actions. Il n’en est évidemment rien, puisque le T.P.I. n’a pas demandé le concours militaire des Etats, qui en toute hypothèse aurait dû être décidé par le Conseil de sécurité, et qu’on ne sache pas que ces actions aient été dirigées vers la capture du Président inculpé, ni même vers la recherche des preuves des infractions, qui auraient exigé une intervention terrestre. De la même manière, on ne saurait interpréter la Résolution 1244 du Conseil de sécurité (10 juin 1999), qui enregistre la solution politique intervenue et en organise en partie les conséquences, comme une validation postérieure par les Nations Unies d’une action entreprise en dehors de l’Organisation. Cette résolution comporte en quelque sorte trois étages : un étage de sécurité, constitué par la mise en place au Kosovo d’une « présence internationale de sécurité ... avec une participation substantielle de l’OTAN » (Annexe 2, point 4), habilitée à agir sur la base du Chapitre VII, et dont on sait qu’elle comporte un contingent Russe ; un étage de présence civile, avec un Représentant spécial nommé par le Secrétaire général, en charge de l’administration, du retour des réfugiés et de l’organisation transitoire de la région ; un étage onusien, qui consiste surtout à coordonner et à valider sur le plan universel ce qui sera en fait entrepris par un ensemble d’autres organisations et des Etats membres. Cette résolution ne concerne donc que l’avenir, et met entre parenthèses l’ensemble d’un passé controversé.

20. Un mot enfin sur la référence aux droits de l’homme, invoqués de façon répétitive et un peu rituelle comme justification de l’action militaire. Sur le plan juridique, cette invocation relevait d’une confusion, confusion entre droits de l’homme et droit humanitaire, qui sont pourtant philosophiquement et surtout techniquement différents. Philosophiquement : le droit humanitaire, concrètement universel, protège la personne humaine dans son intégrité physique et morale, contre les tortures, les traitements inhumains et dégradants, les déportations, les viols, les exécutions sommaires, les massacres... Les droits de l’homme, produit des conceptions politiques occidentales, organisent son insertion ordinaire dans la cité, protègent sa vie privée et déterminent les conditions de sa participation à la vie publique. Ils n’ont donc pas le même objet, et il est clair que les manquements aux droits de l’homme si l’on peut dire ordinaires - la violation du secret de la correspondance, les discriminations entre les sexes, l’inexistence des droits de la défense, l’insuffisance de la liberté de la presse, l’absence de participation à la vie publique par exemple ne sauraient justifier une action militaire contre l’Etat qui s’en rendrait coupable, faute de quoi la porte serait ouverte à la guerre de tous contre tous, ou peu s’en faut. Techniquement, le droit humanitaire est un droit des circonstances exceptionnelles, un droit applicable en cas de conflit armé, interne comme international, et il établit des obligations à l’encontre des combattants, sous peine de poursuites pénales, sans que les victimes se voient nécessairement reconnaître un droit individuel d’action. En revanche, les droits de l’homme sont les droits de la vie quotidienne, simple et tranquille, ils créent des droits individuels au profit des individus que ceux-ci peuvent défendre directement devant des juridictions. Les deux types de droits sont donc de nature différente et ne sont pas mis en œuvre par les mêmes techniques. L’universalité du droit humanitaire contraste enfin avec les interprétations différentes des droits de l’homme.

21. Ainsi, si l’on reprend rapidement les différentes justifications juridiques avancées au profit de l’intervention militaire au Kosovo, on est frappé, au-delà de leur caractère désultoire, par leur fragilité. Le Conseil de sécurité n’a ni autorisé ni validé a posteriori une telle action ; le Pacte Atlantique ne fournit non plus aucune base juridique apparente pour des bombardements aériens d’un pays souverain en dehors de la légitime défense des parties ; les manquements au droits de l’homme ne constituent pas non plus un motif suffisant. On ne peut que partager l’opinion de la Cour internationale de Justice, saisie par la Fédération Yougoslave contre les Etats intervenants, lorsqu’elle déclare, dans une Ordonnance du 2 juin 1999 que « .. la Cour est fortement préoccupée par l’emploi de la force en Yougoslavie ; .. dans les circonstances actuelles, cet emploi soulève des problèmes très graves de droit international » (§ 16). Cependant, il faut sans doute dépasser cette analyse juridique pour reconnaître la véritable justification de l’action entreprise. Derrière chaque type d’argumentation juridique flotte l’ombre de la légitimité, qui peut séduire à défaut de convaincre, persuader que l’action est juste même si elle ne correspond pas à une appréciation vétilleuse de la légalité. Le Conseil de sécurité, incapable d’agir par lui-même, est devenu une instance de légitimation de ce qui le dépasse, et dont il feint parfois d’être l’organisateur ; l’OTAN fournit une couverture multilatérale à des actions menées par un groupe d’Etats ; les droits de l’homme suscitent une sympathie spontanée et immédiate dans l’opinion publique, et surtout auprès de ces partenaires obligés que sont de plus en plus les O.N.G. C’est donc sur cette légitimité qu’il convient maintenant de s’interroger. Est-elle en fait suffisamment convaincante pour justifier que l’on fasse l’économie d’une justification juridique possible et mieux argumentée ?

22. Notons d’abord une caractéristique de cette justification par la légitimité : elle repose sur l’invocation de circonstances exceptionnelles, une sorte d’état de nécessité, qui excluraient la régulation juridique ordinaire. On relève ainsi que l’absence de mandat ou d’autorisation du Conseil de sécurité et l’intervention de l’OTAN ne sauraient constituer un précédent, que la mission est extérieure à l’article 5 du Pacte Atlantique ... Cette stratégie d’affirmations dénégatrices poursuit plusieurs objectifs : rendre plus acceptable une action juridiquement contestable ; sauvegarder la position juridique de ceux qui estiment que toute intervention militaire extérieure à la légitime défense doit obtenir l’aval du Conseil de sécurité ; ne pas élargir à l’excès les conditions d’intervention de l’OTAN, décidément maîtrisées par les Etats-Unis ; ne pas ouvrir des espoirs démesurés auprès de minorités qui pourraient être tentées de susciter par leur agitation une répression de nature à appeler une intervention militaire du même type ... Elle a également deux conséquences : elle souligne d’un côté l’hésitation des pays intervenants sur la légalité internationale de leur propre position ; elle exclut de l’autre qu’il puisse en surgir une coutume internationale, de nature à justifier à l’avenir des opérations similaires. Non seulement la régularité de cette action s’est heurtée aux critiques de certains Etats importants, comme la Chine, l’Inde et la Russie, mais elle laisse perplexe nombre de ses partisans eux-mêmes. Il n’en demeure pas moins, et c’est une donnée importante, que le Conseil a accepté d’organiser les conséquences d’une action militaire dont il avait été tenu à l’écart. Il a même accepté d’être supplanté, pour le règlement politique, par le G 8, groupe de fait d’Etats qui réalise en partie un élargissement officieux de sa composition, et dont il reprend une Déclaration dans sa Résolution 1244 (Annexe 1, Déclaration de Petersberg, 6 mai 1999).

23. Relevons également que l’une des dimensions importantes de cette légitimité revendiquée a été le soutien de l’opinion publique des pays intervenants. Ce soutien n’a pas manqué, il allait même au-delà des bombardements aériens, puisque, si l’on en croit les sondages, une forte majorité des opinions concernées aurait souhaité une intervention terrestre, y compris l’opinion américaine. Cette quête de la légitimité par l’approbation des sondages est en fait très révélatrice d’une conception restreinte de la démocratie et du droit. Elle l’est à la fois sur le plan interne et sur le plan international, et tout particulièrement pour un pays comme la France. Le Parlement n’a en effet pas été consulté, ni même informé de l’action avant son déclenchement, et n’a pas été invité à émettre un vote, contrairement à ce qui s’était passé lors de la guerre du Golfe. On peut également se demander si l’on n’était pas juridiquement en présence d’une guerre, qui aux termes de l’article 35 de la Constitution, doit être autorisée par le Parlement. En d’autres termes, l’accent a été mis sur une communication de type médiatique, et les sondages, loin de traduire une réflexion élaborée de l’opinion publique, ont servi d’écho ou de miroir aux autorités publiques. On a le sentiment que l’on a en fait expérimenté des techniques de propagande, que l’on peut qualifier si l’on veut d’information ou de pédagogie, techniques déjà éprouvées lors de la guerre du Golfe. Au-delà du caractère malléable de l’opinion, on retiendra que, contrairement aux espérances de l’idéalisme et du pacifisme, cette opinion est prête à la violence, dès lors que l’on lui désigne un ennemi détestable. On se gardera de conclure qu’il en est résulté un progrès collectif des pratiques ou de la conscience démocratiques et juridiques, au-delà des slogans et de l’autosatisfaction des autorités publiques. Notons ici toutefois, pour y revenir ultérieurement, l’affirmation d’une double limite : d’une part, ce type d’opérations ne devrait s’appliquer qu’à l’Europe ; de l’autre, les actions terrestres en sont en principe exclues.

24. Au-delà précisément des slogans, il faut sans doute distinguer entre les justifications et les raisons de l’intervention. Les justifications ont quelque chose d’angélique : les forts au service des faibles, les démocraties au secours des opprimés, les parangons des droits de l’homme contre les dictateurs, la juste violence contre les tortionnaires, images qui ont accompagné au fond toutes les guerres du XXe siècle. Les raisons sont sans doute plus complexes, le machiavélisme n’en est sans doute pas absent, et de l’angélisme on peut glisser vers le diabolique, ou du moins vers le soupçon. Cette crise n’a t-elle pas été amplifiée et accélérée par une volonté américaine, acceptant d’un cœur léger de créer au flanc sud de l’Europe un abcès permanent qui justifierait sa présence militaire continue, dont l’OTAN serait le cadre militaire nécessaire ? Ne démontrerait-on pas ainsi que les Européens sont décidément incapables d’assurer par eux-mêmes la sécurité de l’Europe, et que, en termes de sécurité, il n’y a en Europe que de petites puissances, incapables de développer leurs propres organisations, comme l’UEO, absente de toute cette affaire ? N’a t-on pas voulu faire au Kosovo la guerre que l’on n’avait pas pu ou pas voulu faire en Bosnie ? Quant aux Européens, ils ont suivi avec un enthousiasme variable. Certains ont prétendu être les organisateurs de l’intervention américaine, selon un rêve traditionnel de certains responsables que l’on a bien du mal à suivre. D’autres se livrent toujours à la compétition permanente pour le titre de meilleur allié des Etats-Unis. D’autres encore considéraient qu’il valait mieux être dedans que dehors.

25. Quelques observations pour conclure. D’abord, la véritable légitimité de l’opération, au moins à court terme, résulte sans doute de son succès politiques ; beaucoup de doutes, exprimés ou non, sur la pertinence de l’action et sur ses méthodes ont été levés avec sa réussite. C’est en général la force et la faiblesse de la légitimité. Ensuite, l’élargissement de l’OTAN a coïncidé avec le retour de la guerre en Europe, qu’il en soit cause ou conséquence. La Russie, écartée et repoussée durant toute la phase militaire de l’opération, est néanmoins parvenue à se réintroduire dans la phase suivante. Il n’en reste pas moins que cette action a contribué à ressusciter un climat de méfiance dans les relations internationales, bien au-delà de l’Europe ; certains Etats peuvent estimer que seule la détention de l’arme nucléaire peut les protéger contre de semblables interventions, ce qui constituerait une menace pour le régime juridique de la non-prolifération. Ensuite encore, un règlement à long terme reste incertain et l’ex-Yougoslavie loin d’être stabilisée. La responsabilité principale de cette stabilisation échoit désormais aux Européens eux-mêmes. Il leur revient de l’assumer, politiquement, financièrement, techniquement. Même si cette affaire souligne leur impréparation et leurs insuffisances intellectuelles, militaires, politiques, chaque Européen en sort convaincu que les solutions appellent un renforcement des réponses européennes. L’administration, la transition politique et la reconstruction du Kosovo offrent un terrain d’expérience, qu’il leur appartient de mettre à profit pour regagner dans la paix ce qu’ils ont perdu dans la conduite de la guerre, pour réaliser un modèle de coexistence démocratique et de développement. Enfin et dans l’immédiat, il faut savoir tirer les leçons de l’opération militaire, faute de quoi l’affaire du Kosovo restera une anomalie sans effets durables. L’une de ces conséquences consiste à constater l’absence d’une doctrine juridique cohérente, spécialement de la part des Européens. Cette doctrine, ne serait-ce pas celle de l’intervention d’humanité ?

 III.- POUR UNE DOCTRINE JURIDIQUE DE L’INTERVENTION D’HUMANITE

26. Il est frappant qu’après la fin des opérations militaires, les responsables politiques occidentaux se référent fréquemment au caractère éthique de l’intervention au Kosovo. On peut y voir le souci de tirer le bénéfice politique d’un succès et de l’affirmer face à ceux qui ont contesté ou douté. On peut y rechercher également autre chose de plus profond, et qui est le souci d’inscrire ce type d’interventions dans la durée. Certes, le terme d’éthique n’est pas bien choisi. L’éthique vise les comportements et non les principes, elle implique une part de subjectivité, et se distingue des certitudes simples de la morale par l’arbitrage qu’elle impose entre des obligations contradictoires. Elle est en quelque sorte la recherche d’un équilibre existentiel dans le contexte d’un conflit de normes. Or, chercher la durée voire la permanence implique que l’on se situe sur le terrain du droit. A cet égard l’attitude des pays concernés demeure hésitante. Ils ont en quelque sorte pratiqué l’intervention d’humanité sans en formuler la doctrine ou avant de la formuler, ou alors de façon émiettée. Cette doctrine informulée est cependant une doctrine latente. Une doctrine est une position juridique articulée qui résulte d’une interprétation cohérente des règles en vigueur. On peut la construire sur la base du droit existant, sans recourir à l’idée d’une nouvelle coutume internationale qui se serait cristallisée du fait de la pratique récente, thèse dont on a déjà souligné la faiblesse. Formuler la doctrine de l’intervention d’humanité a au surplus le mérite de préciser ses conditions de validité, ses motifs, ses objectifs, ses instruments, et par là ses limites comme les moyens d’éviter les risques et les dérives qu’elle comporte. Si on en accepte le principe, elle constitue en effet une hypothèse de recours licite à la force dans les relations internationales, hypothèse qui doit soigneusement être encadrée et délimitée.

27. Observons d’abord que l’intervention d’humanité ne doit pas être confondue avec ce que l’on dénomme l’ingérence humanitaire. Il n’y a pas entre les deux notions seulement une différence de degré mais une différence de nature, même si la promotion de la seconde a précédé au cours des années récentes la résurgence de la première. Résurgence, car, comme on le verra, une pratique plus ou moins souterraine ou implicite a toujours existé en la matière. « L’ingérence humanitaire », suivant une formulation plus médiatique que juridique, entraîne une protection des populations civiles affectées par des conflits ou des catastrophes naturelles, la fourniture de secours médicaux, de nourriture, etc.. Elle repose sur des moyens pacifiques, elle suppose le consentement des Etats concernés, elle est assurée par des organismes humanitaires, notamment des O.N.G., généralement soutenues par des Etats. Elle est devenue une dimension presque obligée des Opérations du maintien de la paix les plus récentes, allant de pair avec leur complexité croissante, du fait de l’interférence des activités privées et publiques, civiles et militaires, du caractère recommandatoire ou décisionnel des résolutions du Conseil de sécurité ... Elle n’est pas toujours perçue favorablement par les pays qui pourraient en être considérés comme les bénéficiaires, qui y soupçonnent parfois une intervention déguisée dans leurs affaires par l’entremise d’O.N.G. faussement privées. L’intervention d’humanité au sens où elle est ici entendue est tout autre chose. Elle répond à des atteintes criminelles au droit humanitaire, commis par un appareil d’Etat ou par des groupes privés au sein d’un Etat contre des individus ou des groupes sur le territoire de cet Etat ; elle ne demande pas le consentement de l’Etat qui en est l’objet ; elle implique le recours à la force armée contre ceux qui prétendent s’y opposer ; elle est d’origine étatique, c’est à dire qu’il n’est pas nécessaire que le Conseil de sécurité l’ait préalablement autorisée ; elle est destinée à faire cesser les atteintes criminelles qui l’ont justifiée.

28. Une solution apparemment simple pourrait consister à obtenir une révision ou un amendement de la Charte de l’ONU, afin d’incorporer formellement ce type d’intervention dans le droit international et surtout dans les compétences du Conseil de sécurité. On lèverait ainsi toute controverse juridique. Cette solution apparaît cependant comme hautement improbable en pratique, et au surplus comme inutile dans la mesure où l’on peut parfaitement fonder l’intervention d’humanité sur le droit international en vigueur. Hautement improbable, car toute révision ou tout amendement de la Charte se heurte à des difficultés politiques considérables, renforcées par les conditions juridiques de leur réalisation. On sait qu’aux termes de ses articles 108 et 109, amendement ou révision supposent le consentement des cinq membres permanents du Conseil de sécurité, ainsi qu’une ratification par les deux tiers des membres. Il est plus que douteux que cette unanimité et cette majorité puissent être atteintes sur un tel sujet. On pourrait également espérer que la réforme de la composition du Conseil de sécurité, toujours envisagée depuis une dizaine d’années, aboutisse à un résultat positif en la matière, renforçant le Conseil par la participation d’Etats sensibles à la dimension éthique des relations internationales. Mais précisément la réforme du Conseil de sécurité est en panne, illustrant la difficulté structurelle de porter atteinte aux équilibres - ou déséquilibres - établis de la Charte. Cette intangibilité pratique de la Charte n’a cependant en la matière que peu de conséquences. D’un côté en effet, rien ne garantit qu’une modification formelle entraîne le Conseil de sécurité à modifier ses pratiques dans les cas particuliers ; de l’autre le droit international général aussi bien que la Charte dans leur état actuel suffisent à justifier l’intervention d’humanité, qu’elle soit pratiquée par le Conseil ou, ce qui est le point le plus délicat, par les Etats.

29. Comment fonder juridiquement un tel droit d’intervention au profit des Etats ? Trois obstacles apparemment formidables sont à surmonter. Le premier est celui de l’article 2 § 4 de la Charte (supra, 5). Il paraît interdire en principe l’usage de la force armée par les Etats. Une lecture plus attentive montre cependant qu’il réglemente l’usage de la force davantage qu’il ne l’interdit : il ne l’interdit que contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout Etat - deux hypothèses particulières - ou de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies - une hypothèse générale. Mais l’intervention d’humanité ne rentre dans aucune de ces hypothèses. Au surplus, le Préambule de la Charte indique qu’.. « il ne sera pas fait usage de la force des armes, sauf dans l’intérêt commun », ce qui est bien le cas pour l’intervention d’humanité. Le second obstacle est celui du Conseil de sécurité, auquel les membres de l’ONU ont confié « la responsabilité principale » du maintien de la paix et de la sécurité (article 24 § 1). Mais une responsabilité principale n’est pas une responsabilité exclusive. Or les obligations que la Charte établit à l’égard des membres sont d’interprétation restrictive, et le droit général de recours à la force dont disposent les Etats souverains ne peut être écarté que par des obligations expresses. Il en résulte que si le Conseil n’exerce pas la responsabilité principale dont il est investi, ou si l’on est en dehors de cette responsabilité, les Etats conservent leurs compétences initiales, celles qui n’ont pas été exclues par l’article 2 § 4. Le troisième obstacle est celui de la souveraineté de l’Etat qui est l’objet de l’intervention. Mais il ne saurait soutenir que les atteintes au droit humanitaire commises sur son territoire relèvent de ses affaires intérieures ; ces questions sont internationales par nature. Au surplus, les Conventions de Genève contiennent des stipulations qui peuvent fonder positivement un tel droit d’intervention : l’article 1 commun aux quatre Conventions stipule que « Les H.P.C. s’engagent à respecter et à faire respecter (la présente Convention) en toutes circonstances » : tel est bien l’objet de l’intervention d’humanité.

30. Il faut cependant s’arrêter un instant sur une autre objection qui pourrait être formulée. Elle ne s’appuie pas sur un texte de droit positif, mais sur un passage quelque peu équivoque de l’Ordonnance que la C.I.J. a rendue le 2 juin 1999 dans l’Affaire relative à la licéité de l’emploi de la force, qui oppose la Fédération Yougoslave aux Etats intervenants. Dans le § 31 de cette Ordonnance, la Cour déclare en effet que « .. tout différend relatif à la licéité (d’actes contraires au droit international, y compris au droit humanitaire) doit être réglé par des moyens pacifiques .. », et dans le § 32 que « ..dans ce cadre les parties doivent veiller à ne pas aggraver ni étendre le différend ». Le § 33 ajoute enfin que « .. lorsque un tel différend suscite une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d’agression, le Conseil de sécurité est investi de responsabilités spéciales en vertu du Chapitre VII de la Charte ». On pourrait interpréter ces dicta comme portant condamnation implicite mais nette de l’intervention des pays membres de l’OTAN, qui, à propos d’un différend relatif au respect du droit humanitaire par la Fédération Yougoslave, n’ont pas cherché un règlement pacifique mais ont recouru à la force, et ceci sans l’aval du Conseil de sécurité. Une telle conclusion serait sans doute excessive. D’abord parce que la Cour vise l’ensemble des parties au différend, et non seulement les défendeurs. On pourrait aussi bien y voir une condamnation de la Fédération Yougoslave dont les exactions amplifiées par les bombardements aériens ont contribué à étendre et à aggraver le différend. Ensuite parce que de telles déclarations se bornent à rappeler de façon abstraite quelques stipulations générales sans en tirer de conséquences particulières. Enfin et surtout parce que, à ce stade de la procédure, la Cour n’a pas établi sa compétence, et l’Ordonnance se refuse en fait à prendre les mesures conservatoires demandées par la Fédération Yougoslave. C’est dire que la Cour ne peut prendre aucune position sur le fond. La tonalité de ses propos souligne néanmoins la nécessité pour les pays intervenants de disposer d’une doctrine solidement argumentée.

31. Ceci d’autant plus que la doctrine de l’intervention d’humanité peut être fondée sur une interprétation rigoureuse des textes juridiques qui concernent tant la réglementation du recours à la force que le droit humanitaire international. On mesure ici qu’il ne s’agit pas de réagir par la force contre la violation des droits de l’homme en général, mais bien contre des atteintes graves portés à des obligations qualifiées d’« intransgressibles » par la C.I.J. (Avis du 8 juillet 1996 sur la licéité de l’emploi des armes nucléaires, préc.). Elles sont notamment mentionnées dans l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève, relatif aux conflits armés non internationaux, c’est à dire aux rapports entre un Etat et ses propres ressortissants, article qui prohibe spécialement les atteintesà la vie des non-combattants, les tortures et traitements cruels, les prises d’otages, les atteintes à la dignité des personnes .. Dans une optique plus large, on peut y joindre les incriminations résultant du Statut du T.P.I. relatif à l’ex-Yougoslavie. Au surplus, certaines de ces prohibitions se sont incorporées au droit coutumier international. On peut toujours, sur un plan technique, discuter de la qualification de tel ou tel comportement. La répétition, le caractère notoire de tels actes, la constatation objective de leur existence, l’incapacité patente de l’Etat territorial d’y mettre fin et de les réprimer, voire sa complicité ou sa responsabilité principale dans leur commission, suffisent pour justifier qu’une intervention extérieure y mette fin. Encore faut-il définir de façon aussi objective que possible la réalisation des conditions d’une telle intervention : on y reviendra (infra, 41).

32. On pourrait également raisonner par analogie avec le statut de la légitime défense en droit international (supra, 5). On sait qu’aux termes de l’article 51 de la Charte, « Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est l’objet d’une agression armée ... ». C’est dire que le droit de légitime défense ne résulte pas de la Charte, qu’il lui extérieur et antérieur, et qu’elle se contente de le réglementer sans porter atteinte à sa substance. C’est dire également que si la Charte était muette à son sujet, il n’en subsisterait pas moins, et que ce droit n’est donc pas atteint par les prohibitions de l’article 2 § 4 (supra, 5). On peut soutenir que, de la même manière, il n’est nul besoin que l’intervention d’humanité soit expressément prévue par la Charte pour être reconnue par le droit international. D’une part en effet elle n’est pas en contradiction avec elle. D’autre part elle appartient substantiellement aux compétences souveraines des Etats, et ils n’ont pas entendu y renoncer en devenant membres des Nations Unies. Comme la légitime défense, elle répond à des circonstances exceptionnelles. Comme elle, elle s’exerce de façon autonome dans toute la mesure où le Conseil de sécurité n’agit pas dans le cadre de sa responsabilité principale. On sort alors du cadre de la sécurité collective institutionnalisée pour entrer, non dans celui de la défense collective, mais dans un cadre de sécurité collective décentralisée - collective puisque l’Etat ou les Etats intervenants ne défendent pas leur intérêt propre, mais un intérêt plus large, conforme aux buts et principes de la Charte.


33. A cette argumentation fondée sur les règles juridiques en vigueur, on peut ajouter certains éléments de la pratique, y compris de la pratique récente, indépendamment de l’affaire du Kosovo elle-même. Certes, le terme d’intervention d’humanité n’a pas été utilisé, mais la substance des interventions en cause répond globalement à ce qu’il recouvre. Mentionnons ainsi l’affaire de Kolwezi, dans laquelle une intervention française a mis fin à des exactions commises dans l’ex-Zaïre contre des ressortissants de diverses nationalités ; une intervention de la Tanzanie pour mettre fin au régime du Maréchal Idi Amin Dada en Ouganda ; une intervention du Vietnam au Cambodge pour éliminer le régime Khmer Rouge ; on pourrait y ajouter l’action de la France, des Etats-Unis et du Royaume-Uni en Iraq, à l’issue de la guerre du Golfe, pour protéger des populations Kurdes, allant au-delà de ce qu’autorisait le Conseil de sécurité. Ces exemples sont variés. Ils n’ont pas toujours correspondu à l’intervention de grandes puissances extérieures à la région, et il ne s’est que rarement agi pour les intervenants de protéger leurs propres ressortissants. Les actions en cause n’ont guère suscité de protestations, et il n’apparaît pas qu’elles aient été considérées comme des violations du droit international. S’agissant de l’affaire du Kosovo, si certains Etats ont protesté, si la Fédération Yougoslave a saisi la C. I. J. pour recours à la force illicite, il est constant que jusqu’à présent l’intervention n’a fait l’objet d’aucune condamnation devant aucune instance internationale. On sait même qu’un projet de résolution présenté au Conseil de sécurité en ce sens a été rejeté par 12 voix contre 3. Cela ne signifie pas que l’intervention n’ait pas suscité un malaise juridique. Mais il tient beaucoup plus, à notre sens, à l’absence d’argumentation justificatrice qui peut faire craindre à certains Etats la revendication au profit de l’OTAN d’un droit d’intervention indéfini, indéterminé dans ses motifs et illimité dans ses moyens. Il tient aussi, on y reviendra, aux moyens militaires utilisés (infra, 35 et 37).

34. Il serait certes plus satisfaisant pour l’esprit comme pour l’intégrité du système de sécurité collective de la Charte que ce soit le Conseil de sécurité, qui en constatant lui-même la réalisation de ces conditions, autorise ou ordonne ce type d’intervention. Il est toujours en mesure de le faire sur la base du Chapitre VII. S’il le faisait cependant, l’intervention d’humanité perdrait toute spécificité pour se dissoudre dans l’exercice de ses compétences générales, et se ramènerait à l’une des réponses aux hypothèses non spécifiées d’atteinte à la paix ou à la sécurité internationales. Pour établir cette spécificité, on pourrait imaginer que le Conseil adopte de façon abstraite et générale une déclaration dans laquelle il reconnaîtrait la validité et la nécessité des interventions d’humanité, à l’instar de la Déclaration, faite par son Président le 31 janvier 1992, considérant comme une menace contre la paix la prolifération des armes de destruction massive. Au-delà de la difficulté politique de son adoption, l’idée d’une telle déclaration soulève cependant plusieurs objections juridiques. D’abord, le Conseil ne dispose pas d’un pouvoir normatif général, mais peut simplement réagir à des situations particulières. En conséquence ensuite, une Résolution spéciale serait nécessaire dans chaque circonstance concrète, de sorte que le problème ne serait pas résolu, mais seulement renvoyé et démultiplié. Enfin, dans l’hypothèse où le Conseil refuserait d’agir, la position des Etats désireux d’intervenir s’en trouverait nécessairement affaiblie. Mais son inaction ne fait pas en principe obstacle au droit autonome dont disposent les Etats en vertu de leurs compétences propres. Paradoxalement, l’intervention du Conseil renforcerait davantage la légitimité que la légalité de ces interventions. Précisons enfin qu’elle n’impliquent aucun jugement préalable sur les responsabilités pénales qui peuvent être en cause, ni l’arrestation des suspects ou des inculpés. Celles-ci relèvent de processus judiciaires, internes ou internationaux. L’intervention d’humanité est une intervention de police, destinée à rétablir un ordre public et à faire cesser les atteintes qui lui sont portées.

35. Ceci conduit à préciser les caractères de telles interventions, caractères qu’elle ont revêtu en pratique, mais aussi qu’elles devraient respecter pour mériter cette qualification. Premièrement, elle doivent être fondées sur des atteintes particulières au droit international humanitaire, qui détruisent ou menacent la vie de collectivités sans que l’Etat territorial s’y oppose. Toute atteinte au droit international ne saurait justifier un recours à la force. C’est précisément contre cette pratique que s’est développée depuis un siècle une réglementation restrictive. Mais une atteinte à des obligations qualifiées est nécessaire. On n’est pas dans le domaine de la sécurité collective, qui, on le sait, n’a pas pour but de faire respecter le droit (supra, 7) : c’est dire que l’on s’éloigne des principes organisateurs, au moins initiaux, de l’ONU. Deuxièmement, et dans cet esprit, elle n’a pas à être décidée ou recommandée par le Conseil de sécurité. Elle peut l’être, mais, comme on l’a vu, elle rentre alors dans sa mission générale de maintien de la paix et de la sécurité, et du même coup elle perd sa spécificité. Elle peut également être unilatérale, voire conduite par un groupe d’Etats sous leur responsabilité. Cette dernière formule a l’avantage d’écarter les soupçons de recherche d’avantages individuels par ceux qui y recourent. Troisièmement, elle est discrétionnaire, c’est à dire que nul Etat n’est tenu de l’entreprendre ou d’y concourir, et que ceux qu’elle vise à protéger n’ont pas un droit propre à faire valoir à l’encontre de ceux qui ne la pratiqueraient pas. On peut même ajouter qu’en réalité les intervenants doivent avoir dans l’opération qui comporte toujours des risques et des coûts, un intérêt spécial - qui peut être d’ordre régional, ou répondre à leur attachement aux valeurs menacées. Quatrièmement, les moyens militaires mis en œuvre doivent correspondre aux objectifs poursuivis, en fonction non pas tant d’un principe de proportionnalité - comme dans le cas de la légitime défense - que d’un principe d’adéquation. Il serait en effet incompréhensible qu’une intervention d’humanité porte elle-même atteinte au droit humanitaire.

36. Comment, sur ces différents points, évaluer l’affaire du Kosovo ? Il faut à cette fin examiner successivement les motifs de l’intervention, les moyens employés et enfin les résultats obtenus. S’agissant des motifs, ils apparaissent, au vu des déclarations officielles faites par le Conseil de l’Atlantique Nord le 30 janvier 1999, reprises par le Secrétaire général de l’OTAN le 23 mars, date du début des bombardements aériens, d’une grande ambiguïté. La préoccupation humanitaire est bien présente dans la Déclaration du 30 janvier, et le Communiqué du 23 mars y insiste particulièrement, mais elle accompagne un appel à un règlement politique provisoire. Il est vrai qu’en acceptant la négociation, la Yougoslavie avait du même coup consenti à l’internationalisation du problème. Ce que l’on sait cependant du contenu des « Accords de Rambouillet » refusés par la Fédération Yougoslave laisse à penser que la négociation n’a pas achoppé sur les aspects humanitaires mais sur la présence au Kosovo d’une force de l’OTAN disposant de droits particuliers sans mandat du Conseil de sécurité. La presse a fait état à ce sujet de clauses secrètes des « Accords » qui auraient comporté un droit d’aller et de venir sous immunité des troupes de l’OTAN sur l’ensemble du territoire de la Fédération Yougoslave, ce que cette dernière aurait refusé, et cette donnée ne paraît pas avoir été clarifiée. Très vite en effet, le recours à la force a entraîné, pour le dire en termes mesurés, une certaine restriction des informations disponibles. Comme au surplus il apparaît que les exactions de la population dite albanaise du Kosovo et son exode massif ont suivi les bombardements aériens et ont plutôt été accélérés par ceux-ci, on peut, sans douter de la pureté des motifs des pays intervenants, mettre en cause leur capacité d’anticipation. On sait qu’au surplus tous les membres du Groupe de contact qui participaient aux négociations avec la Fédération Yougoslave n’étaient pas d’accord avec leur interruption, et que certains la considéraient comme prématurée.

37. Ceci conduit au second terrain d’évaluation, celui des moyens employés, le recours exclusif à des bombardements aériens à haute altitude : n’ont-ils pas conduit à des destructions et à des pertes humaines difficiles à justifier, surtout dans le cadre d’une opération humanitaire ? Autant le choix des cibles que les « dégâts collatéraux » ne peuvent que contribuer au malaise qu’a suscité l’opération auprès d’esprits non prévenus. On peut à cet égard revenir à l’Ordonnance de la C.I.J. du 2 juin 1999 dans cette affaire. La Cour y rappelle, alors que les bombardements se poursuivent, que « .. Toutes les parties qui se présentent devant elle doivent agir conformément à leurs obligations en vertu de la Charte des Nations Unies et des autres règles du droit international, y compris du droit humanitaire .. » (§ 18), et que « Les Etats, qu’ils acceptent ou non la juridiction de la Cour, demeurent en tout état de cause responsables des actes contraires au droit international, y compris au droit humanitaire, qui leur seraient imputables » (§ 31). Ce dernier dictum vise particulièrement les Etats intervenants, puisque ce sont eux qui sont défendeurs et qui contestent la compétence de la Cour. Nombre d’experts des questions stratégiques ont réclamé une intervention au sol, davantage pour des raisons militaires qu’au nom de la protection des opérations civiles. L’argument est ici différent : on ne saurait traiter une intervention d’humanité comme une action militaire ordinaire. Non seulement, comme pour toutes les opérations militaires, les exigences du droit humanitaire doivent être respectées par toutes les parties, mais en plus le caractère particulier de l’intervention particulier devrait conduire à un souci encore plus accusé de ne pas porter atteinte aux populations civiles (Yves SANDOZ : « Beware, the Geneva Conventions are under Fire », International Herald Tribune, 14 July 1999).

38. S’agissant du dernier terrain d’évaluation, il est trop tôt pour se prononcer sur les résultats ultimes de l’entreprise. Les résultats provisoires ne suscitent guère l’enthousiasme : l’accentuation du problème des réfugiés Kosovars, les risques de déstabilisation des fragiles pays d’accueil voisins, le caractère improvisé des réponses qui sont apportés à des problèmes imprévus, la coexistence délicate des deux communautés au Kosovo après le retour des populations albanaises dans leurs foyers ou dans de nouveaux centres d’accueil, les risques d’une épuration ethnique à rebours à l’encontre de la minorité serbe, le caractère indéfini de la « présence internationale de sécurité »sur le terrain, l’incertitude sur le statut futur du Kosovo, sur lequel la Fédération Yougoslave ne conserve plus pour l’instant qu’une souveraineté « résiduelle », le coût très élevé des reconstructions à opérer, et par conséquent des destructions réalisées durant deux mois et demi ... En revanche, il faut constater que la Fédération Yougoslave a accepté l’essentiel des exigences qui lui étaient imposées, et qu’en définitive le recours à la force a réalisé ce que la négociation n’avait pas permis d’obtenir par des voies pacifiques. On peut y voir une validation des choix qui ont été opérés, à la fois en ce qui concerne le principe de l’action militaire et la stratégie de bombardements aériens exclusifs utilisés. Il reste cependant à se demander si ce résultat n’aurait pas pu être obtenu à moindre coût, humain, moral, matériel, si les membres de l’OTAN avaient au départ accepté que la présence militaire extérieure au Kosovo soit entérinée par une résolution du Conseil de sécurité et ainsi placée sous l’égide des Nations Unies, ce que réalise en définitive la Résolution 1244 du 10 juin 1999 (supra, 19). Il y a là toute une série d’interrogations qui restent soulevées, faute que l’on dispose de toutes les informations nécessaires.

39. On peut à tout le moins conduire de façon prospective une réflexion sans préjugé sur les conditions de validité et d’efficacité de ce type d’opérations. Les autorités publiques des pays concernés donnent parfois l’impression de les considérer comme un problème de communication plutôt que comme un problème de conception, et de voir dans leur justification un concept médiatique plus qu’un concept juridique. Si on accepte l’intervention d’humanité, comment l’organiser et la régulariser ? Il est en effet clair qu’elle comporte un risque de dérive, dès lors qu’elle dépend de la libre appréciation des Etats. On peut dès lors redouter, surtout si l’on entérine un droit propre de l’OTAN, dont nous avons montré qu’il n’existait pas (supra, 15-18), que cette Alliance de défense collective ne se transforme implicitement en autorité de police internationale, qui s’exposerait rapidement à des défis et à des provocations multiples. Pourquoi intervenir ici et maintenant, et pas là demain ? On peut également redouter que, derrière l’OTAN, ne se développe en réalité une doctrine américaine, cohérente et résolue, qui s’attache à retrouver un droit de recours à la force unilatéral et inconditionné pour défendre et promouvoir les intérêts nationaux des Etats-Unis. Une série de précédents existent en ce sens, précisément avec des bombardements aériens, notamment à l’encontre de pays comme l’Afghanistan, l’Iraq, la Libye, le Soudan. Au fond, on peut éprouver le sentiment d’un opportunisme doctrinal des Etats-Unis, qui les conduit à utiliser les Nations Unies quand cela est possible, l’OTAN à défaut, et si aucune couverture multilatérale n’apparaît praticable, à agir seuls. L’intervention d’humanité ne servirait pas alors seulement à promouvoir le respect de valeurs universelles, mais à détruire l’ensemble de l’architecture de sécurité des Nations Unies au nom d’un renouveau de la théorie de la guerre juste.

40. A supposer que l’on soit convaincu que ni l’OTAN ni les Etats-Unis ne peuvent mal faire, car ils sont animés par la juste volonté de promouvoir partout la démocratie, l’Etat de droit et les droits de l’homme, il reste à s’interroger sur le précédent créé en faveur d’Etats dont les mobiles seraient moins purs. On peut notamment craindre que cet exemple ne nourrisse des comportements similaires, par exemple de la Russie à l’égard de « l’étranger proche ». On pourrait aboutir de façon inattendue à un retour de la « souveraineté limitée » qui avait en son temps justifié l’intervention des pays membres du Pacte de Varsovie en Tchécoslovaquie, pour préserver les acquis du socialisme. Ce vocabulaire n’est plus de mise, mais on pourrait de façon subreptice réintroduire une pratique des zones d’influence, avec une sorte de droit de police régionalisé au profit de quelques puissances - la Chine en Asie, l’Inde en Asie du Sud, demain peut-être l’Afrique du Sud en Afrique australe... C’est là un risque inhérent à toute action entreprise en dehors du cadre de l’ONU ou d’une organisation régionale au sens de la Charte, c’est à dire ne se situant pas clairement sous le contrôle du Conseil de sécurité. Il est clair que l’existence d’une décision collective offre à cet égard des garanties, à condition de ne pas simplement offrir une couverture diplomatique à une action unilatérale déguisée. La difficulté est sans doute qu’il faut à la fois manifester que l’action en cause obéit à des motifs d’intérêt international que tous peuvent comprendre et partager, et que les Etats qui agissent ne répudient pas leurs responsabilités en se cachant derrière une organisation internationale qui n’est que l’addition de leurs volontés singulières. Mais il n’est que des pis aller en dehors de l’exercice par le Conseil de sécurité de sa responsabilité, que chacun s’accorde à reconnaître « principale », « primordiale » ou « spéciale ».

41. La régularisation de l’intervention d’humanité par une doctrine d’ensemble suppose ainsi plusieurs conditions. En premier lieu, il faut - et ce n’est pas une simple platitude - que cette doctrine soit affirmée et affichée publiquement et préalablement, et non au cœur de l’événement, ou par une sorte de bricolage au coup par coup. En second lieu, il faut que ses conditions de déclenchement soient précisées pour laisser le moins de place possible à la contestation de la sincérité des intervenants. La difficulté à cet égard est qu’elle ne peut se dérouler que dans l’urgence, mais qu’elle doit autant que possible prévenir plutôt que réprimer, en même temps qu’elle ne peut être qu’un dernier recours. D’où l’utilité de disposer de réseaux d’observation et d’alerte indépendants et pluralistes, et d’assurer l’équilibre et la transparence de leurs informations. En troisième lieu et dans cet esprit, il serait préférable que ces interventions aient un caractère collectif, échappant à la décision individuelle d’un Etat, bien que les Etats collectivement participants en assument la responsabilité juridique et politique. En quatrième lieu, il faut définir, sur le plan stratégique, les moyens adéquats de ces opérations, de sorte qu’elles ne provoquent pas plus de dommages qu’elles n’apportent de remèdes. Il y a là une réflexion à mener sur les actions militaires, à l’articulation de la pensée juridique et de la pensée stratégique. La doctrine du « zéro mort » est-elle compatible avec ce type d’interventions ? Peut-on se limiter à des bombardements aériens ? Le stationnement durable de forces étrangères au sein des Etats qui sont l’objet de l’intervention ne devrait-il pas être toujours entériné par le Conseil de sécurité ? En cinquième lieu, comment coordonner et harmoniser ces interventions avec la répression pénale des auteurs de crimes internationalement qualifiés, surtout lorsque des juridictions pénales internationales sont compétentes ? Quel type de concours apporter à ces juridictions ?

42. Sur un plan plus spécifiquement européen, une telle doctrine n’offre t-elle pas un cadre pour définir une formule d’actions communes, donnant corps à la Politique extérieure et de sécurité commune de l’Union, et permettant de renforcer le rôle de l’UEO ? En même temps, elle nécessiterait la détention et la maîtrise par les pays européens de leurs propres moyens d’observation, de communication, d’intervention, de transport. En dernier lieu, il semble clair que la capacité d’intervention humanitaire ne peut être universelle, et que chaque pays ou chaque groupe de pays, à l’exception peut-être des Etats-Unis, ne disposent, en tout cas sur le plan militaire, que de possibilités limitées. Que l’on le veuille ou non, il faut un intérêt spécial des intervenants pour qu’ils s’engagent et exposent leurs forces, leurs ressources et leurs combattants à des risques qui dépassent une vision classique de l’intérêt national. Jusqu’ou peut s’étendre l’intérêt des Européens ? S’agit-il de l’ensemble des pays membres de l’O.S.C.E. ? Quel rôle alors pour l’O.S.C.E., en fait évincée du Kosovo par le déclenchement de l’opération ? Et au-delà ? Dans l’affaire du Kosovo, on a mis l’accent sur le caractère insupportable d’exactions sur le territoire de l’Europe. Cela ne signifie pas qu’elles soient supportables ailleurs, mais que les pays européens n’y disposent pas des mêmes capacités d’action et donc pas des mêmes responsabilités. Qu’en est-il par exemple de l’Afrique ? Les pays européens doivent-ils encourager et contribuer à la constitution de forces d’intervention régionales, comme ils tentent de le faire pour les forces du maintien de la paix ? L’intervention d’humanité ne contribue t-elle pas à la régionalisation des problèmes de sécurité ? C’est une réflexion d’ensemble qui est nécessaire pour envisager toutes les virtualités ouvertes par le développement d’un tel concept et les nouvelles dimensions qu’il comporte pour la sécurité internationale.

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