Actes, normes, droit : dix mille signes

Extrait de Droits, Revue française de théorie juridique, PUF, 1990.

lundi 11 octobre 2010

  Sommaire  

Définir le droit en dix milles signe : il y faut beaucoup d’arrogance et de brutalité. Point d’hommage possible aux grands ancêtres, des controverses subtiles ou perfides avec les vivants. Des affirmations plus que des réfutations ou de longues chaînes de raisonnements. Pour un internationaliste, de surcroît, formé aux ensembles flous que constituent les traités, aux mystères de la coutume, aux méandres dissertatifs de la Cour internationale, devant conduire des analyses concomitantes sur plusieurs plans, quel sacrifice !

Mais il faut trancher. Le droit est un système - au sens d’ensembles organisés - d’actes. Il ne se compose au surplus que d’actes unilatéraux. Quant aux normes, elles ne sont pas en elles-mêmes un objet juridique, mais un objet de raisonnement juridique, intermédiaire obligé entre deux ou plusieurs actes. L’élément si singulier et distinctif de l’acte juridique ne réside donc pas dans son contenu normatif, mais dans sa puissance qui est sa capacité à engendrer d’autres actes. Le droit enfin, au sens disciplinaire du terme (droit constitutionnel, administratif, civil, pénal, etc.), et en dehors de la codification, est très largement une construction doctrinale, extérieure au système en vigueur et cependant indispensable à sa compréhension, à son fonctionnement et à son évolution.

Peut-on situer cette définition ou plutôt ces quelques propositions par rapport aux grands courants doctrinaux reconnus ? On ne le tentera pas. Risquons simplement une image, sur la base de la distinction héraclitéenne - ou stendhalienne - entre le sec et l’humide. Cette approche relève à l’évidence d’une pensée sèche, par opposition aux approches normatives recherchant le bon dessin, la règle juste, la nécessité sociale et autres alibis de la passion d’être utile et de la volonté de puissance, très communs des doctrines humides.

  Actes

Excluons le problème de l’origine, ou celui du fondement du système, pour simplement constater son existence. En tant qu’ensemble organisé il ne renvoie qu’à lui-même, et repose sur une logique de la circularité. Le tout ne se comprend que par l’ensemble des parties, et chaque partie renvoie au tout. On appellera acte juridique le comportement formalisé ou qualifié d’une personne juridique, élément constitutif d’un ensemble organisé, et revêtu par lui d’une autorité déterminée.

L’acte a en lui-même une valeur totalisante. Dans une certaine mesure, à l’instar d’une monade, il contient et reflète le système dans son ensemble, dont il est indissociable. Un arrêté municipal ne se comprend pas sans référence à la Constitution, et celle-ci sans les compétences internationales de l’Etat. En ce sens tout acte juridique, résumé et indice du système, est un acte complexe.

Il contient également le droit sous tous ses aspects : ses auteurs, procédures et formes, ses motifs, son objet, sa puissance. L’opposition entre fait et acte juridique est ainsi artificielle. Un « fait juridique » n’est tel - ne devient tel, même rétroactivement - que lorsqu’il est pris en compte par un acte juridique, dont il est un des contenus possibles, qu’il s’agisse d’un acte privé, administratif ou juridictionnel. La véritable opposition est entre fait et norme, autre contenu possible d’un acte, et qui n’existe juridiquement que sous cette forme. Mais la coutume, qui est efficace en dehors de tout acte lui assurant un droit d’entrée dans le système ? En vérité on ne la constate qu’à l’occasion de la production d’actes, spécialement en droit international - actes unilatéraux, dont les actes juridictionnels, voire traités déclaratoires. Comme toute norme, elle est un raisonnement juridique, intermédiaire entre les actes.

L’acte juridique est toujours un acte unilatéral, car il doit être rapporté à une personne juridique et à une seule. Personne juridique elle-même définie par un acte, et voici la circularité.

Mais les actes supposant le concours de plusieurs autorités, comme la loi ? Elle n’est imputable qu’à l’Etat. Mais les contrats, ou les traités internationaux, supposant un accord de plusieurs volontés ? D’abord, l’image anthropomorphique de la manifestation de volonté n’est pas nécessaire. Ensuite il faut les analyser comme une juxtaposition d’actes unilatéraux, entraînant l’application d’un régime juridique prédéterminé par d’autres actes. Ils ne naissent que par l’expression unilatérale des consentements, ils sont essentiellement mis en œuvre par d’autres actes unilatéraux, éventuellement juridictionnels en cas de litige. Les obligations restent individualisées, propres à chacune des parties. Les catégories du contrat ou du traité demeurent certes fort utiles, même si elles ne correspondent pas à un acte unique. Il faut à cet égard écarter le mythe de la fusion des volontés. Ces instruments représentent des complexes d’actes, constituant une sorte de constellation d’actes unilatéraux, sous- système ayant partiellement une logique propre, quoique articulé avec l’ensemble.

Une classification des actes, fondée sur différents critères, est indispensable. Le plus significatif, qui est à la fois un critère de classification et un critère d’existence des actes juridiques, s’attache à leur puissance relative.

Les actes sont dotés d’une puissance différenciée, et en partie hiérarchisée. Ils sont également interdépendants. La force juridique d’un acte découle toujours d’un autre acte. Elle réside dans son aptitude à engendrer d’autres actes. Si tout acte est unilatéral, on ne saurait concevoir un acte juridique unique. Il ne peut se réaliser que par l’entremise d’autres actes, et plus sa puissance est grande, plus il nécessite d’actes postérieurs pour être juridiquement mis en œuvre.

Cette puissance juridique est la caractéristique essentielle du droit. Elle le distingue d’autres ordres normatifs, ou d’un raisonnement logique, qui peuvent être, autant sinon davantage, moralement ou intellectuellement contraignants. La « force de vérité légale » crée un univers mythique, qui a quelque chose de sacré, et développe une sorte de théologie juridique. Là réside, avec le cœur du droit, son mystère. Par définition, il ne peut être éclairé par le droit lui-même.

Cette puissance s’identifie largement à celle de l’Etat, dont la souveraineté est une notion cardinale tant sur le plan international qu’interne, à l’articulation des ensembles ou sous-ensembles qu’ils constituent. Il y a là une situation historique et politique donnée, même si le développement de l’Etat a été et demeure étroitement associé à la notion d’ordre juridique. On peut assister, on assiste même à certains égards, à un émiettement, à une distribution et à une circulation de la puissance juridique, dans une logique fédérale qui est fondamentalement anti-étatique. Elle coïncide avec une certaine laïcisation du droit, sa décomposition en un faisceau de compétences différenciées au lieu d’une concentration en un point unique, sorte de panthéisme juridique tendant à remplacer le monothéisme étatique.

Une telle évolution va également de pair avec une plus grande attention portée aux normes qu’aux actes, avec une logique normative s’attachant au contenu légitime du droit davantage qu’à son origine légitime.

  Normes

Pour beaucoup, la dimension normative, mélange de finalité, de rationalité et de coercition, constitue l’essence du droit. On a vu qu’il n’en était rien. Les normes n’accèdent à l’existence juridique que dans la mesure où elles sont contenues dans un acte. Au surplus cette existence demeure largement virtuelle tant qu’elles n’ont pas été l’objet d’un raisonnement juridique qui leur permet de réaliser le passage entre un acte et un autre.

Or ce raisonnement juridique, qui a autant la norme comme support que comme point d’aboutissement, ne présente pas de caractéristiques bien particulières, ni beaucoup d’éléments communs. Il est indéfiniment ouvert et flexible en fonction des situations comme des personnes. Il se confond avec les modes ordinaires de raisonnement, qui sont multiples. L’exercice de codification de méthodes d’interprétation contraignantes a toujours été vain. La contrainte logique elle-même est très souple. Le principe de non-contradiction peut ainsi être ignoré par des revirements de jurisprudence, ou rendu sans objet par une localisation de solutions apparemment incompatibles, et qui coexistent en vertu de champs d’application différents. La seule question est celle de la puissance de l’acte et de l’étendue de ses effets.

Lorsqu’on substitue une telle perspective à la perspective normative dominante - qui comporte toujours une dimension d’idéologie juridique -, on est conduit à analyser différemment le rôle d’un organe comme le Conseil constitutionnel. Ce n’est pas tant la norme constitutionnelle qui est supérieure à la norme législative que la décision du Conseil qui s’impose à un acte parlementaire, comme à l’ensemble des pouvoirs publics. Les conséquences pour l’équilibre des pouvoirs, pour la dynamique du système, pour sa philosophie politique, sont évidemment importantes. L’Etat de droit ne devient rien d’autre que l’Etat des juges constitutionnels. Sauf l’exclusion de l’autosaisine, le Conseil est maître du jeu, véritable pouvoir souverain qui ne connaît que l’autolimitation, et les hypothèses aléatoires d’un désaveu référendaire ou d’une révision constitutionnelle.

  Droit

Dès lors que le droit se compose d’une multiplicité indéfinie et indéfiniment renouvelable d’actes, la construction d’une discipline intellectuelle « Droit », dans son ensemble ou dans ses divers compartiments, a un caractère essentiellement doctrinal. Elle influe au demeurant sur les actes eux-mêmes, dans la mesure où le raisonnement juridique est commun aux personnes juridiques habilitées et aux auteurs. Il existe une synergie permanente entre doctrine et droit positif.

Très schématiquement, on pourrait distinguer trois types de discours doctrinal. Le premier est technicien. Il considère avant tout les compétences et les procédures. Le second est idéologique. Il s’intéresse davantage aux contenus, et surtout aux normes. Le troisième est théorique. Il s’attache à expliciter, voire à développer les raisonnements juridiques, et à mettre en valeur, sinon à élucider, le mystère de la puissance juridique. Les trois se concentrent donc sur des aspects particuliers de l’acte, qui est à la fois procédure, contenu et puissance. Cette tripartition fonctionnelle des centres d’intérêt correspond à une sorte de division du travail entre auxiliaires de justice et magistrats, politiques, professeurs et chercheurs. C’est ainsi que le droit peut être connu et compris à travers les textes officiels, les actes des personnes privées, les recueils de jurisprudence et les écrits des auteurs graves.

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